从民间借贷司法解释第二十四条看非典型担保

　　                                                                   浙江子城律师事务所 邱泽豪

　　 前言：随着我国市场经济的不断发展，经济主体之间的交易日渐增多，新的交易、担保形式也不断的涌现。民事法律也愈发发达，就担保而言，其目的在于保证债务人债务的履行，使债权人的债权更加安全。但传统的担保方式存在着手续复杂、成本高的问题，很难满足如今经济往来需求。在此大背景下以让与担保为代表的非典型性的担保形式不断出现在经济交易中。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十四条以司法解释的形式明确了以《买卖合同》作为借贷合同的担保情形。本文就以让与担保展开浅析此类非典型担保制度。

　　关键字：非典型担保  禁止流质  让与担保  抵押预告登记  优先受偿权

　　（一）民间借贷司法解释二十四条之规定与让与担保

　　让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。其中，转移担保标的物的债务人或第三人，为担保设定人；取得担保标的物权利的人，为担保权人，亦即债权人。在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其曾被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。而让与担保制度在我国的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》中并没有规定，在《物权法》的立法过程中，曾有学者提出列入让与担保制度，但由于种种原因，正式颁布的《物权法》最终没有规定该项制度。

　　2015年颁布并实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条:"当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿"

　　该司法解释一经出台，引起了长期从事司法实践工作的法官、律师以及学者的关注，从某种层度上讲，最高院是以司法解释的形式肯定了经济交易活动中大量存在着的让与担保。但是又与让与担保制度不同的是理解该司法解释第二十四条还应当注意和思考一下几点:

　　1、民间借贷司法解释第二十四条的适用的前提是借贷合同和买卖合同同时存在，交易双方签订买卖合同的真实意思表示系通过买卖合同的签订来保证债务的履行。在买卖合同和借贷合同的关系上，买卖合同从属于借贷合同存在。实践中双方可以签订买卖合同，并且可以通过以行政机关备案登记等形式客观上使得标的物无法再进行交易，例如商品房预售合同的备案登记。

　　2、在债务人无法偿还债务的情况下，债权人无法直接取得标的物，仅有权通过申请拍卖的形式就拍卖所得偿还债务。可见司法解释第二十四条意在确认让与担保的有效性但否认了流质的处置权利方式，让与担保的实现方式不同于流质条款，主张权利的方式不是直接取得债权而是通过申请拍卖的方式进行。

　　3、当债权人主张请求债务人履行买卖合同时，人民法院应向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。此处人民法院驳回的是起诉而非诉讼请求并非从实体上否认原告的权利。

　　（二）最高人民法院关于让与担保的案例与思路

　　最高人民法院作出的（2013）民提字第135号再审判决书，广西某房地产开发有限责任公司与杨某商品房销售合同纠纷一案。在最高院的民间借贷司法解释出台前，司法实践中已经有部分关于让与担保案件判决的先例。笔者选择了最高人民法院于2013年作出的一份判决。

　　根据判决书法庭认定的部分，梳理出大致的案情如下：

　　2007年，开发公司为偿还严某等5人的340万元到期借款，与杨某签订商品房买卖合同，约定杨某购买开发公司1400余平方米的53间商铺。在杨某付全款后，开发公司撤销了与严某等5人的购房备案登记，而办理了与杨某的购房合同备案登记。同时，开发公司向杨某账户汇入61.1万元，其称系借贷利息，另向杨某开具购房发票，但未将发票原件交付杨某，后又在税务部门做了缴销。2008年，杨某诉请开发公司交付房屋。案件经一审、二审最后由房地产开发商向最高人民法院申请再审。当事人于再审期间的争议焦点仍然是：房地产公司与杨某之间是借贷关系还是商品房买卖关系。根据当事人双方向法庭提交的证据和表示来看，双方之间存在着借贷关系，且签订《商品房买卖合同》的真是意思表示系为了担保债务的履行。

　　最终，再审法院撤消了原审法院的判决书，但是了再审申请人的诉讼请求。但是在判决书的结尾部分写明：“当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。”可见，虽然支持了房地产公司在再审申请中的诉请，但是对于再审的被申请人而言，也明确了《商品房买卖合同》是作为一种非典型的担保的形式来保证债务的履行，同时对于如何实现也进行了明确即通过拍卖的形式进行。

　　（三）司法实践中遇到的其他非典型担保的问题

　　让与担保仅仅是非典型担保中的一种，常见于同时签订借款合同和买卖合同的案件中。民间借贷司法解释第二十四条是以司法解释的形式确定了其合法性，并就其权利的实现作出了规定，笔者认为这是值得肯定的，但是除让与担保之外的其他非典型担保案件是否能参考民间借贷司法解释第二十四条的思路进行？这是本文思考的第一个问题。其次，笔者认为民间借贷司法解释第二十四条虽然明确了债权人在特定的情形下可以通过拍卖标的物，就拍卖所得对债务进行清偿，但仍有不足，不足之处在于未能明确申请拍卖之债权人就拍卖所得对于其他普通债权而言是否享有优先受偿权？本文就以上述两个问题展开结合嘉兴市南湖区人民法院和嘉兴市中院的两个案例进行探讨分析。

　　（四）其他非典型担保之抵押权（预告）登记

　　某银行同王某、某房地产开发商签订《个人购房借款协议/担保合同》，由王某向银行借款。同时王某提供房产用于办理抵押登记，但事实上预购商品房仅能办理商品房抵押预告登记，故最终仅办理了预告登记。因王某违约，银行方面宣布借款合同提前到期。本案中另一被告杨某承诺同王某共同还款。银行方面将王某、杨某、某房产开发商一同诉至法院，要求：1、王某归还借款本金、相应的利息以及按照合同之规定承担实现债权的律师费用。2、杨某、某房地产开发商对王某的债务承担连带清偿责任。3、对于王某提供的已经办理的抵押预告登记的房屋享有优先受偿权。

　　一审嘉兴市南湖区人民法院作出（2014）嘉南商外初字第73号民事判决书。在判决书中对于1、2两项诉讼请求予以支持。但是对于第三点诉讼请求即对于办理了抵押预告登记的房屋享有优先受偿权的请求没有支持予以驳回。一审法院认为：抵押权预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押变动的请求权，该请求权具有排他力。因此银行方面对于涉案房屋在办理抵押权设立登记之前享有的仅是办理抵押权之请求权。并非对房屋享有现实的抵押权，无权对涉案房屋主张优先受偿。

　　一审判决后，银行就对房屋是否享有优先受偿权这项诉讼请求没得到支持为由上诉至嘉兴市中级人民法院。嘉兴市中级人民法院作出（2015）浙嘉商外终字第12号民事判决书，撤销了原判，对就涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。嘉兴市中级人民法院认为：《物权法》第二十条对于抵押预告登记之规定意在敦促预告登记权利人及时办理正式的抵押登记，本案中房屋已经现实交付，由于被告王某没有办理产权登记而无法办理正式的抵押登记，过错方为抵押人而非银行方面，故对涉案房屋作出了银行享有优先受偿权的改判。

　　（五）民间借贷司法解释第二十四条对于解决非典型担保案件的思路

　　笔者认为，房屋抵押预告登记虽在《物权法》中有明文规定，但并非现实的抵押权；虽非现实的抵押权但却也能起到担保之作用；故笔者在本文中将房屋抵押预告登记和让与担保一同归纳之非典型的担保中进行讨论。

　　首先，笔者认为，非典型担保的形成始于当事双方的合意，对于判断其合同性只要双方的真是意思表示不违反法律的强制性规定且不存在合同法第五十二条之规定均应当认定其有效。从本文所参考的最高院的案例中可见，债权债的双方以买卖合同的形式来保证债务的履行，双方签订的《买卖合同》的真实意思表示系担保债务履行，并不存在《合同法》第五十二条之情形且没有违反法律的强制性规定，被认定为有效。非典型的担保对于债权债务关系而言是一个从属关系，故在实践审理中应当以债权债务关系进行审理。值得指出的是，在嘉兴市中院的案例中，抵押预告登记虽在《物权法》中有明确的规定但非现实的抵押权，也可被纳入非典型的担保中进行讨论。

　　其次，对于实现债权的方式而言民间借贷司法解释第二十四条的意见为：“既然属于担保，则应当遵循禁止流质之规则”。虽然通过司法解释明确了此种非典型担保的有效性，但是就对于其债权的实现手段方式而言，仍然排除流质条约，应当通过申请拍卖来实现债权。

　　最后，非典型担保的债权实现虽通过拍卖来实现，但是就拍卖所得债权人是否享有优先受偿权值得讨论。就抵押权预告登记而言，不同地区不同层级的法院对此态度并不统一。从《物权法》确立抵押预告登记以来理论界和实物界的讨论结果来看，主要有两个观点：1、支持抵押预告登记具有优先受偿权，支持的观点主要从设立抵押预告登记的目的和实际操作中交易双方的对于其用图的角度出发。如同（2015）浙嘉商外终字第12号上诉人的上诉意见中表明预告登记后，未经预告登记权人的同意，处分该不动产的不发生物权效力，法律赋予抵押预告登记和抵押登记同样的法律效力只是在外观上有所区别。2、反对抵押预告登记具有优先受偿权的观点主要是从抵押预告登记仅仅是一种具有排他效力的请求权来阐明，认为抵押预告登记是对将来发生的事项的一种优先约束，该约束系一种排他的请求权，但是这种请求权仅在事实上转化为正式的抵押登记是才具有现实的优先受偿权。同时从物权法定原则的角度出发，抵押预告登记同抵押本登记相比，并非法律规定的严格的物权法意义上的物权。如认为抵押预告登记享有优先受偿权那么可能与物权法定原则相违背。

　　笔者认为，非典型担保案件中无论是抵押预告登记或是让与担保，其权利的实现均应当禁止流质条款，但在实现债权拍卖的过程中，就拍卖所得是否享有优先受偿权不能仅凭部分判决中的观点一概而论。虽然笔者个人更倾向从认可和设立这些非典型担保的目的出发，认为非典型担保案件中就拍卖所得享有优先受偿权，但是我们也应当看到反对的观点中所存在的合理性考虑。

　　鉴于本文分析的广度和深度，上述部分问题仍需要经过更深的考量。民间借贷司法解释的二十四条给出了处理非典型担保案件的如何操作的问题，这是值得肯定的。但笔者认为单单指明走哪条路还不够，还应当明确在这条路上如何走，例如是否有优先权的问题就是这条路如何走的问题。建议尽快出台明确的规定或者指导性判例以解决上述问题。

　　参考文献：

　　  [1]任兵．《抵押预告登记后是否享有优先受偿权》

　　  [2]丁海俊．《债权法教程儿童社会性发展》．对外经济贸易大学出版社．2011