《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》已于2010年5月17日由最高人民法院审判委员会第1487次会议通过，现予公布，自2010年8月16日起施行。

　

　　为正确审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等法律法规的规定，结合审判实践，制定本规定。

解读：本规定只是对外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷作一规定，涉及企业终止的解释以后再出台。本规定中所有内容均以以上七部法律（外商独资、中外合资、中外合作及其实施细则简称外资三法）为依据，参考2005年、2007年最高院审理海商事、港澳事务的会议纪要精神而作的规定。

中外商合伙、外商股份公司不在此规定范围内。

　　第一条　当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。

解读：本条款的拟定的目的是为了解决设立、变更外商投资企业合同中“报批”附随义务的履行问题，杜绝故意不履行报批义务，恶意阻止合同生效条件的实现的现象。其依据为：第一，依照上述外资三法的规定，外商投资企业的设立、变更等均需有外商投资企业审批机关批准。第二，根据1999年12月实施的《〈合同法〉司法解释（一）》首次引入了“未生效”的法律概念的第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”的规定，上述未经批准的合同，属尚未生效合同，而尚未生效合同与无效合同的区别之一是：无效合同自始无效，合同条款无任何约束力；未生效合同，其中条款对双方当事人还是有一定约束力，主要表现在不能随意解除合同和积极履行诸如诚实信用原则下的附随义务。合同报批义务就是其中一项的附随义务。
　　前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

解读：本款系2009年5月实施的合同法司法解释（二）中的第八条“依照法律、行政法规的规定经批准或登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或合同约定办理申请批准或申请登记的……人民法院可以根据案件的情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续……”内容的前提，二者一脉相承。按本款规定操作后，实际的判决结果就是合同法司法解释（二）中的第八条确定的结果。

　　第二条　当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。

　　前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

解读：本条款将2006年商务部等四部委所发81号文中所述的何谓“重大或实质性变更”的内容加以明确。而实践中“重大或实质性变更”内容判断适用的对象主要是针对目前较为普遍的“阴阳”外商投资合同（包括隐名投资）和虽为正式合同但事后在此基础上又达成了新的补充条款，这样二种情形。如这样二种情形构成了“重大或实质变更”，则需要再次报批。

　　第三条　人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

 解读：本条其实是对司法权与审批行政权冲突的一次尝试性的突破，也即法院一旦发现虽经外商审批机关审查后但仍有合同法第五十二、五十四条合同无效、可撤销情形的，可依合同法规定独立作出认定而无需先有审批机关撤销手续。一般认为外商投资审批机关进行的审查系有别于其他诸如工商行政管理部门对内资企业仅为形式性审查的实质审查，但此种审查也难免百密一疏。

　　第四条　外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。

　　外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持。

解读：根据《物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”的规定，标的物所有权的转移一般标准为“动产的以实际交付；不动产的以变更登记为交付”

股东将其个人资产投入并依法交付给所设外商投资企业，方能成为《公司法》意义上的股东，才能享有股东权益，这是大原则。但本条中为鼓励交易及按其他司法解释惯例，给当事人留出“人民法院指定的合理期限内完成了登记的”的时间，只要在这段时间内完成登记的，仍视为依法交付，仍视为完成了出资义务。另外不得不说，尽管学术界有争议，但根据目前《公司法》的规定，股东出资未到位只存在对所在公司及公司其他股东的违约责任，并未允许随意剥夺股东“固有”的权益（法理上称之为股东“固有权”），所以即外商投资企业股东出资有瑕疵的，相对方主张该当事人不享有股东权益的，人民法院也不会支持。
　　第五条　外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

解读：《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可解除合同”其中第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，因此，本条规定与之相符。

外商投资企业股权转让报批时，外商投资企业本身就是一申请主体，许多报批资料还需企业本身提供，故本条中将“转让方”及“外商投资企业”作为共同方。
　　第六条　外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。

解读：涉及公司诉讼时，因结果几乎都与公司本身有利害关系，或要求公司共同承担，或要求公司予以协助，故一般将公司本身列为无独立请求权的第三人，而且如上述解读中所述外商投资企业的报批必须由企业本身申请，故本条本款中规定“以外商投资企业为第三人提起诉讼”。同时本款的后半段即属合同法司法解释（二）中的第八条确定的内容。

　　转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

解读：按理“转让方和外商投资企业”拒不履行生效判决，另一方当事人可比照其他变更登记的做法，持有该生效判决直接要求人民法院强制执行，由法院通知审批部门，审批部门有义务协助。但最高院与商务部目前未能就此形成共识，故而只得采取另一方当事人可另行诉讼的这样一种折中的做法来曲线保障当事人的权益。

　　第七条　转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

解读：股权转让合同未获未获外商投资企业审批机关批准，原先本《解释》的想法是把无法获得批准作为存在法律上的障碍而视为一种合同成立后的嗣后履行不能，然后可作为一种合同终止或解除的情形，但鉴于《合同法》第44条的规定：“ 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，为避免多种司法解释的混乱，故在此未对该合同是否无效作出评判。但后半段对损失诉请的处理，则按照处置无效合同的方式操作，只是其中将未获批准的风险压在了转让方一边。

　　第八条　外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

解读：若出现转让方不要求解除合同却要求受让方直接支付转让款时，如何处理?如受让方请求，则前提是合同生效，但合同尚未经审批，还未发生法律效力，故转让方无法顺利主张。本条中未提及此内容，结合前几条规定内容即可知其已隐含此意。

　　第九条　外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。

解读：本条中明确了在无从判断转让方或受让方履行报批义务和支付转让款义务的先后顺序时，为避免审判实务中的扯皮推诿，故明确应先由转让方履行义务。转让方履行义务期间，人民法院中止审理。法院中止审理的作法显然是参照了一直走在外商投资企业实务审判前列的上海高院的作法。其中欠缺的是报批义务的主体还有外商投资企业本身，但本条中却未提及。

　　第十条　外商投资企业股权转让合同成立后，受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益，但合同未获外商投资企业审批机关批准，转让方请求受让方退出外商投资企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方的，人民法院应予支持。

解释：内资企业中因无审批环节，故实际参与公司管理行使股东权利的、其他股东也认可的，可依此请求确定股东资格。但本条隐含的意思则认为即使出现上述情形，但只要未经审批部门批准的，则受让方仍无法因此获得股东资格，而只能选择退出，虽然要求退出的权利赋予转让方。
　　第十一条　外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：

　　（一）有证据证明其他股东已经同意；

　　（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；

　　（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。

解读：本条对股权转让的规定，与《公司法》第七十二条之规定大致相仿，特别是本条第（二）、（三）项内容。但与内资企业区别的是：首先，外商投资企业股东股东转让应经其他股东一致同意而非内资企业的其他股东过半数同意；其次，第（一）项内容的确立丰富完善了《公司法》第七十二条规定内容，将实践中频频出现的虽无完备手续但具有诸如受让方已参加股东会行使表决权、参与经营管理活动等证据证明其他股东已全部同意的情形，实事求是地囊括在内，便于审判实务中拿捏。

　　第十二条　外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。

　　前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。

解读：本条其实是对诸如上海高院、江苏高院等关于审理公司纠纷规定涉及股东优先购买权及该形成权行使的期限（因属形成权，故只适用一年的除斥时间）等内容的确认，走在了最高院即将出台的对《公司法》进行司法解释（三）的前面。

第二款中明确了该权利只赋予转让股东外的其他股东，转让方、受让方均不享有，否则出尔反尔有违诚实信用原则，类似于“禁止反言”。

　　第十三条　外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。

解读：依照物权法的规定，鉴于社会上对外商投资企业的认识欠缺，此处系重申该规定。

　　当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。

解读：“股权质押须经审批否则无效”的出处系来源于商务部的《股权变更规定》，但该规定却系行政规章，不构成合同法52条上“违反法律、行政法规”的情形，故即使股权质押未经审批，也无碍于股权质押合同的有效性。而且，股权质押与事后未能清偿而引起股权变动（转让）还属二个概念。股权质押后未能清偿债务而引起股权实质变动的，依外资企业三法的规定再经审批机关审批，仍不妨碍行政审批机关的行政权，因此股权质押需审批没有必要，相反无需审批倒能鼓励交易。

　　股权质押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。

解读：此处系《物权法》226条规定的重申。此处的登记部门应是工商行政管理部门，除以证券登记结算机构登记的股权出质的，则质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立外。

　　第十四条　当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：

　　（一）实际投资者已经实际投资；

　　（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

　　（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

解读：外商投资企业股东与《公司法》规定的股东身份确立的条件一样，第一需要企业或公司内部股东名册的记载，第二需要外部工商登记部门的依法登记。隐名股东（实际投资人）与名义股东之间仅存有适用于他们之间的民法意义上的委托投资关系，在未得到具有人合性特征体现的企业或公司其他股东的确认，就不能成为商法意义上的公司股东。但根据我国闭锁性公司运行的现状，虽欠缺上述股东身份确立的法定要件，但只要其他股东同意，也可被确认为公司股东。象上海等沿海地区高院早已作出规定并已实施多年。

　　第十五条　合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

　　实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。

　　双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。

解读：本条即是将隐名股东（实际投资人）和名义股东之间的关系确定为委托投资关系，仅受《民法通则》和《合同法》的调整，根据契约自由、意思自治的原则，来确定该委托投资合同的效力，而不涉及商法上的《公司法》和外商投资规定，所以不能以未经外商投资部门审批为由主张无效。
　　第十六条　外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。

解读：与前条解读内容相似。
　　第十七条　实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。

解读：《公司法》第33条第二款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”。股东名册在处理股东关系上具有确定的效力，任何名义或是实质上的权利人，在完成股东名册上的登记或变更前，不能对抗公司。也就是说公司判断谁是股东，然后依此享有分红等权利的，仅凭公司股东名册，或其他股东认可的其他文件资料。所以，实际投资者在未被确认为该公司股东资格时，直接要求公司按正常股东请求分配利润或者行使其他股东权利的，自然不能得到人民法院支持。同时，在请求分配股利时，即使是公司正常股东在无公司章程规定或公司决议时直接向人民法院要求分配利润（即抽象的股利分配请求权），也应违反《公司法》法上“公司自治”原则（即禁止司法权不适当介入公司内部事宜的原则），而不受法律径直保护，更何未得到公司及其他股东确认的名义股东了。
　　第十八条　实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。

　　外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。

解读：原先本解释（征求意见稿）中对诸如股权强制执行（拍卖、变卖）可能造成外资股低于法定25%、强制执行时应否通过审批部门批准等事宜有过争论。现认为如造成外资比例低于25%应属企业性质变更问题，与原先引资时鼓励外资投入的立法目的并不违背；强制执行系维护法律严肃性，所以最终在本条解释里均予以了明确，即不考虑低于25%的情况、不需要审批部门再次审批。此处，也系司法权的一次具体突破。第二款的后半段，系为审判留出自由裁量的余地


　　第十九条　实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持；外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款。

　　实际投资者请求名义股东赔偿损失的，人民法院应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

解读：与前条内容一致，无非是将名义股东持有的股权价值高和低作一实务操作上的规定。

　　第二十条　实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，被认定无效的，人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

解读：本条规定与《民法通则》和《合同法》上相关的规定立场一致。但要注意不能一律将目前实践中普遍存在的委托投资关系（隐名显名）等视为损害国家利益的“恶意串通”行为，一般只有违反行业准入规定、危害国家安全的行为，才能判断为“恶意串通”。

　　第二十一条        　外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额，他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的，人民法院应予支持。第三人已经善意取得该股权的除外。

　　他方股东请求侵权股东或者外商投资企业赔偿损失的，人民法院应予支持。

解读：本条明确了如出现以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段报批并获批准后，事后被发现，无需再经过原审批机关的撤销程序，人民法院可径直判决。“第三人已经善意取得该股权的除外”，因理论上股权有“准物权”之说，故“善意取得”应参照《物权法》第一百零六条“……（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的”

执行。

　　第二十二条        　人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者、定居在国外的中国公民在内地投资设立企业产生的相关纠纷案件，参照适用本规定。

　　第二十三条        本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。

　　第二十四条        本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的，以本规定为准。

注：本解读参考了以下四位最高院法官的著作、讲座和录音后的个人的理解，仅供参考：

奚晓明、金剑锋著的《公司诉讼的理论与实务问题研究》

刘贵祥的《论外商投资纠纷若干疑难问题》

高晓力《征求意见稿》授课录音

                                                                    2010-12-15