建设工程劳务分包与农民工的法律问题之展开——兼谈建设工程中农民工维权的诸多疑难问题

发布时间：2010/7/5 14:52:07

                                              浙江子城律师事务所 唐建伟

 

【内容提要】农业是国之根本，农民工亦是城市建设与发展的基石。随着改革开放和中国现代化、城市化进程的加快，建筑业得到空前发展，农民不断走出土地，进入城市务工，实现了自身职业的转换。为城市的发展建设做出了巨大的贡献，他们原本是农民，却扮演了工人的角色，被取名为“农民工”，但却享受不到与城市居民同等的社会保障权，尤其是建设工程中农民工用工的混乱，劳务分包的不规范，以及其法律地位在现行法律、法规、规章中尚无一个统一的定论，导致其权益遭到侵害时难以寻求有效的救济途径，长此以往,必然对社会产生不利的影响。为了规范建筑市场秩序，提高劳务队伍职业素质和建筑企业的整体素质，确保工程质量和安全管理，建立预防建设领域拖欠农民工工资的长效机制，建立和完善建筑劳务分包制度、发展建筑劳务企业，笔者借建设工程领域作为研究建筑工程中劳务分包及农民工基本问题及各自的法律关系的展开，从而呼吁国家进一步规范建设工程劳务用工，保护农民工合法权益，同时促进建筑业的健康发展。

 

【关键词】　建设工程 劳务分包 农民工 维权

 

建筑业是国民经济支柱产业，其增加值约占GDP的7％，又是劳动密集型行业，就业容量巨大，吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一。据统计局2004年数据，全国建筑业从业人员总计3893万人，其中施工现场操作人员基本是农民工，总人数已达3201万人。

农民工为建筑业快速发展提供了人力保障，同时在以农民工为主的建筑劳务市场也存在一些亟待解决的问题：一是用工企业与“包工头”签订劳务合同，一些“包工头”随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险，损害农民工的合法权益；二是农民工队伍职业技能培训和鉴定数量严重不足，从业人员素质较低，给工程建设质量带来隐患；三是农民工队伍庞大松散，无序流动，带来行业管理的困难；四是建设领域存在拖欠农民工工资问题。[①]建设工程中农民工的法律地位需进一步明确，以便为解决农民工维权的诸多问题提供有力的法律支持。

　　

一、建设工程劳务分包的基本问题

1、建设工程劳务分包合同的概念

建设工程劳务分包合同：根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》之规定，劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。另外，依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称办法）第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包[②]和劳务作业分包。劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。（3）获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

建设工程的劳务作业分包的内容是施工劳务而非具体工程项目，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，不需要在施工总承包合同中约定，也不需要经过发包人或总承包人的同意，但建设工程劳务分包企业的应具有相应的资质要求。

2、建设工程劳务分包合同的主要内容

劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言较为简单，但其自身有一些特殊性。需要特别注意的是，根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》范本的内容，结合承包人与业主签定的施工合同的具体合同，劳务分包合同主要内容有：（1）劳务分包人资质情况。（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容。（3）分包工作期限。（4）质量标准。（5）合同文件及解释顺序。（6）标准规范。（7）总（分）包合同。总分包合同应供劳务分包人查阅，但有关承包工程的价格细节除外。劳务分包人要求可得到复印件。（8）图纸，工程承包人应按合同约定向劳务分包人提供图纸。（9）项目经理。要求工程承包人及劳务分包人都要委派驻工地现场履行合同的项目经理。（ 10）工程承包人义务。（11）劳务分包人义务。（这两项义务是合同的重心。）（12）安全施工与检查。本范本约定的安全责任是过错责任。（13）安全防护。这款指特定施工条件下，如：易燃、易爆地段、放射毒性环境中工作，所采取的防护措施及费用，该费用应由工程承包人承担，安全保护用品由工程承包人负责提供。（14）事故处理。规定发生重大事项的处理程序及责任认定。（15）保险。指双方约定，施工现场内的工程承包人方的人员，设备、材料等由项目承包人自费办理投保工作。劳务分包方的人员及自带设备（少量的、辅助的）由其自己投保。（16）材料、设备供应，本条款体现着劳务分包合同的主要特征。工程承包人应按照工程劳务分包人根据图纸的要求提供，分包人要妥善保管。（17）劳务报酬：有三种计价方法：A、固定劳务报酬；B、约定不同工程劳务的计时单价，根据确认的工程量计算；C、约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算，在订合同时任选其一。还可以约定固定劳务报酬或单价调整的条件。（18）工时及工程量的确认：采取固定劳务报酬的，不计算工时和工程量，根据工时或工作成果计算单价的，工程承包人应定时对劳务分包人的工时及工作成果及时进行确认。（19）劳务报酬的中间支付。（20）施工机具周转材料供应。（21）施工变更。（22）施工验收。（23）施工配合。（24）劳务报酬最终支付。（25）违约责任。

3、建设工程劳务分包企业的资质要求

建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2001年3月8日)中对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括13种，即：（1）木工作业（2）砌筑作业（3）抹灰作业（4）石制作（5）油漆作业（6）钢筋作业（7）混凝土作业（8）脚主架作业（9）模板作业（10）焊接作业（11）水暖电安装作业（12）钣金作业（13）架线作业。每种作业的承包人都分别应具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。以木工作业为例，分包企业资质分为一级、二级。一级资质标准为：(1)企业注册资本金30万元以上。(2)企业具有相关专业技术员或本专业高级工以上的技术负责人。(3)企业具有初级以上木工不少于20人，其中，中、高级工不少于50％；企业作业人员持证上岗率lOO％。(4)企业近3年最高年完成劳务分包合同额lOO万元以上。(5)企业具有与作业分包范围相适应的机具。二级资质标准为：(1)企业注册资本金10万元以上。(2)企业具有本专业高级工以上的技术负责人。(3)企业具有初级以上木工不少于10人，其中，中、高级工不少于50％；企业作业人员持证上岗率1OO％。(4)企业近3年承担过2项以上木工作业分包，工程质量合格。(5)企业具有与作业分包范围相适应的机具。一级企业作业分包范围为：可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。二级企业作业分包范围为：可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。在上述规定中，部分分包作业由于过于简单不分等级，如抹灰作业分包企业资质不分等级。

4、建设工程劳务分包合同的法律概况及效力

建设工程合同分为工程总承包合同和分包合同[③]。分包合同在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第272条中有直接规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中国人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第29条是对分包合同的又一直接规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”在1983年国务院行政法规《建设工程勘察设计合同条例》和《建筑安装工程承包合同条例》中也有关于分包合同的规定。

根据前述法律规定，建设工程分包合同是有充分法律依据的，只要不与法律禁止性规定相抵触就具有法律效力。同时，根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包[④]或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的部分尤其是劳务作业分包给具有相应资质或根本没有资质的企业或者其他单位甚至个人。在这种情况下，不能简单的一概认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人不能一概以此为由主张分包合同无效，应分情形而论。

(一)、总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签定的劳务分包合同。这样的合同，根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。

(二)、总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同。这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

　　(三)、工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。这种合同将被认定为无效。

工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。

二、建设工程中农民工问题

1、农民工的由来及定义

“农民工”是我国计划经济体制向市场经济体制转变过程中的必然产物，目前，计划经济体制深层制约下的城乡二元还没有消除，但市场经济体制建设中还没有形成城乡一体的制度建构，农民出于对幸福生活的执著追求，进城务工，成为农民工，随着现代化建设的加快，时至今日，结已形成持续的“农民工”现象与蔚为壮观的“农民工”浪潮。 十么是“农民工”，学术界主流的定义为具有农业或农村户籍的人在非农领域或城镇生活与就业者称为“农民工”，我国政府对“农民工”的定义目前属于这种解释。如《国务院关于解决农民工问题的若干意见》认为，农民工是指“户籍仍在农村，主要从事非农产业，有的在农闲季节外出务工、亦工亦农，流动性强，有的长期在城市就业，已成为产业工人的重要组成部分”。[⑤]农民工，又简称民工，是指具有农村户口身份却在城镇务工的劳动者。改革开放以来，我国的经济迅速发展，对劳动力的需求也日渐增多，于是大量劳动力脱离土地纷纷涌向城市，形成民工潮。民工潮的出现是我国计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的必然，有利于城乡劳动力资源的开发利用，有利于劳动力资源的合理配置，加快了跨地区劳动力市场的形成与发展。[⑥]

2、我国建设工程中农民工用工现状

建设工程是很广义的概念，《合同法》269条中定义为“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《建设工程质量管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

(一)、建设工程的转包或违法分包导致的用工层层转包

目前我国的建筑业自推行项目管理体制改革以来，初步形成了以施工总承包为龙头、以专业施工企业为骨干的企业组织结构形式。但是，这种理想的组织结构形式由于近年来受建设方、房地产开发商垫资、竞标压价、拖欠工程款等不规范市场行为的影响，束缚了专业施工企业的发展，使得这种理想的组织结构形式未能起到预期效果。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》也对转包、非法分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但仍旧无法正确规范建设工程领域的运作。普遍存在建设项目挂靠，施工企业收取管理费，层层转包或分包的情况，从而也导致了用工的层层转包。用工层层转包最终让无用工主体资质的小包工头实施用工。主要方式有：总承包单位发包给项目经理，项目经理分项转包给小包工头。转包或分包的工种或项目主要有：模板分包、钢筋分包、装修分包（瓦工、抹灰、贴砖等）、电气安装分包、给排水分包等。这些分项包工头用工，基本没有签订合同。分包人员主要是农民工，他们组织结构较为松散，作业队伍规模普遍较小，技术水平参差不齐，劳资纠纷经常不断，社会保险、意外伤害保险等劳动者权益难以得到落实。已经成为社会不稳定的一个重要因素。

(二)、目前建设工程中农民工用工模式

通过前述对建设工程劳务分包的基本问题的展开，显然劳务分包的法律主体是具有相应资质要求的企业。承包人无论其是企业还是自然人只要无建筑资质条件，他们与发包人或者承包人之间订立的建筑工程施工合同无效。尤其是自然人不可能取得资质等级证书，特别是从2008年7月1日之后开始，只有具有劳务资质的劳务企业才能承包实施工程。但实际的建设工程用工过程中，除了正规的劳务公司分包外，大量是小包工头或班组长负责制运作，以及少量的政府牵头的劳务公司派遣制。

（1）小包工头或班组长负责招聘、管理农民工

出于经济利益和人员管理考虑，建筑企业用工视实际业务需要而定，不可能长期聘用农民工；而建筑行业又需要大量的农民工，矛盾突出。因此，建筑企业只能通过小包工头或班组长从社会上临时招聘农民工，往往是老乡带老乡。这样做虽然降低了建筑企业的负担，但是造成了农民工只能打社会闲散零工，无法在建筑行业安定下来，同时也造成了农民工法律地位的模糊。

（2）劳务公司进行劳务派遣

部分地方省市为规范建设工程领域中的用工情况，保护农民工的合法权益，采取通过劳务公司向建设工程提供劳务用工派遣的模式。此种模式虽然目前收效甚微，但随着2008年1月1日《劳动合同法》实施后，劳务派遣公司如雨后春笋般的发展，建设工程劳务分包与劳务派遣必然成为今后的主要模式。

(三)、建设工程中农民工普遍处于被侵权状态

（1）劳动合同签订率低

施工企业用工不规范，承包人用工找“包工头”，“包工头”直接“雇用”农民工；有的建筑企业项目承包人迫于建筑市场监管的压力，与劳务企业签订有名无实、不能履行的合同；农民工的依法维权意识比较薄弱，也是签订合同率低的主要原因。同时，建筑业施工具有阶段性及穿插作业的特点。施工中，各工种人员的更替和农民工自身的流动，使得劳务人员频繁大进大出。农民工的流动不但给劳动合同的签订及管理带来很大困难，也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备条款难以兑现。

（2）按月支付工资难兑现

目前，建筑业企业大部分没有做到《劳动法》规定的“按月足额”支付农民工工资。究其原因：除建设单位拖欠工程款外，还由于建筑业分部分项施工和质量验收的阶段性特点，资金不能按月结算；此外农民工由于节俭和控制消费，以及对生活区治安状况的顾忌等，不愿把钱全部留在手中。绝大部分企业都采用每月发生活费，其余部分年底结清的双方都能接受的办法，但与《劳动法》明显不符。有的对企业每月应发生活费数额做出明确规定，可是规定本身就与相关法律矛盾，不具有约束性，无法起到规范企业用工行为的作用。但如果不做规定，支付工资行为放任自流，则农民工生活没有保障，有关部门的管理工作陷于两难之中。

（3）施工现场生产生活环境差

近年来，建设主管部门将施工现场、生产、生活环境要求纳入安全文明施工管理，通过采取行政措施对施工现场生活设施制定了较高的标准，并进行经常性检查。为较好地改善农民工的生产生活条件起到了积极促进作用。但是在一些经济不发达地区和规模较小的建设项目中，生活简陋的施工现场较为普遍，工地管理中存在的问题也比较多。有相当一部分工地，尤其是市郊的一些工地，农民工住宿的工棚昏暗、潮湿、拥挤，卫生条件很差；一些农民工反映伙食不好、吃不到肉、饭菜味道差，食堂周围生活垃圾、污水和渣土较多，夏季蚊蝇滋生。

（4）安全生产方面事故隐患多

建筑业是安全事故多发行业，工地现场出现伤亡事故的90%是农民工，安全生产是建筑业农民工的突出问题。调查中发现：一是安全生产培训不到位。这些农民工受教育程度低，多数未经过必要的从业常识和职业技能安全培训，就直接进入建筑行业。二是一些施工企业忽视安全管理，分部分项作业安全交底不够，特殊岗位、特殊工种不按规定发放劳保用品。三是有的工地安全监督员身兼数职，经常不到现场，施工现场管理松懈，安全事故隐患随处可见。

（5）农民工参加社会保险难度大

农民工参加社会保险是企业普遍感到非常棘手的问题。一是企业认为参保成本太高。据测算，企业如果为其使用的农民工交纳各项社会保险金，则人工成本将提高35%左右，这对建筑企业来说是非常大的压力。二是企业交纳社会保险后农民工不一定受益。由于社会保险没有在全国形成网络，离开交纳保险费的地区，企业投入的这部分费用不能随着受益人流动。三是农民工不愿参加社会保险。投入保险金后，并非立即受益，因此，他们宁愿选择放弃社会保险，把省下的工钱如数带回家。[⑦]

3、建设工程中农民工的法律地位

所谓“法律地位”,是指以法律形式规定法律主体在各种法律关系中所处的位置,它是法律主体（公民，法人或其他组织等）在不同法律关系中享有权利和承担义务的综合体现。是抽象的，与法律位阶，权利，义务，职权相关连的概念。

农民工的法律地位，也就是农民工在各种法律关系中依法所处的位置及其享有的权利和承担的义务。在此意义上，我们认为，农民工的法律地位，首先是具有法定性。即农民工的法律地位依法享有，是先有调整农民工的法律规范的存在，才有适于农民工参加的法律关系的产生。所以，当农民工涉足某一领域的法律关系时，其法律地位的获得及享有实际上早已法定。其次是具有合法性。即规定农民工法律地位的法律依据本身应是合法的。依据我国《立法法》，如果该法律依据本身就是超越权限、违反上位法(包括违宪、违反法律等) 、违背法定程序等等，那么它自己就是违法的，因而其对农民工法律地位的规定当属无效，有权机关应该对其予以改变或者撤销。再次是具有独立性。即农民工的法律地位不受其他因素的影响和干扰，虽然它同农民工的政治地位、经济地位、社会地位等具有各种各样的联系，但又不同于政治地位、经济地位、社会地位等，更不是它们内容的简单的相加。[⑧]

我国现行法律法规中农民工法律地位的体现

（1）农民工享受劳动就业权

《中华人民共和国宪法》第42 条第1 款、第2 款、第3 款分别规定“：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，“国家通过各种途径，创造劳动就业条件”，“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”。至于劳动报酬权，《宪法》第42 条第2 款规定：“国家通过各种途径”，“并在发展生产的基础上， 提高劳动报酬和福利待遇”。

（2）建设工程领域中农民工的法律关系

要分析建设工程领域中农民工构成何种法律关系，处于何种法律地位，无非存在三种法律关系的可能性，即劳动关系与劳务关系、雇佣关系，具体是处于哪种法律关系需要根据实际用工的类型来分类剖析。

首先，笔者来简述下劳动关系与劳务关系、雇佣关系的关联与区别

根据劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，当事人之间要形成劳动关系，需要具备以下要件：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。就用人单位而言，需要具备用人权利能力和用人行为能力。按照我国《劳动合同法》第二条的规定，用人单位一方包括企业、个体经济组织、民用非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体。劳动者一方也要具备劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力是指劳动者依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。劳动行为能力是指劳动者依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。劳动行为能力是否具备往往需要考量年龄、健康、智力和行为自由等因素。如根据《劳动法》第15条规定，公民最低就业年龄为16周岁，除文艺、体育、特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可以招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒外，任何单位不得与未满16周岁的公民建立劳动关系。第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动关系与劳务关系、雇佣关系三者是具有关联性的不同法律关系或者说不同的合同关系。不同点表现在：1、主体不同。劳务关系的主体双方既可以是自然人，也可以是用人单位。劳动关系的主体一方是自然人，一方是用人单位。雇佣关系的主体一方是自然人，一方是用人单位或自然人。2、劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是以自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务，劳动合同和雇佣合同中的受雇人以自己的劳动向对方提供劳务。3、当事人数量不同。劳务合同涉及到三方当事人，劳动合同和雇佣合同只涉及到两方当事人。

再者，笔者来分析下农民工在建设工程领域中的法律关系。

模式一：实行劳务分包的建设工程。

该种模式即建设工程的项目总承包人或项目分包人，自身只负责具体的工程项目，但不负责实际的施工劳务，没有自己的施工队伍，通过劳务分包的方式来完成具体的施工劳务。这种模式中劳务分包人（指建设工程的项目总承包人或项目分包人）与劳务承包人之间是基于约定产生的劳务合同关系，在这一关系中，劳务承包人通过所雇佣的劳务人员的施工劳务活动，向劳务分包人履行劳务合同的债务（劳务），而劳务分包人向劳务承包人支付约定的劳务报酬（基于劳务分包合同关系）。这种模式对劳务分包人与劳务承包人而言因为不易产生模糊之处，因为一般均按建设部推广的示范文本劳务分包合同订立，在发生争议时可依照具体的条款进行处理，双方法律关系受民事法律的调整和约束。而在这种模式的中，农民工是与劳务承包人是建立劳动关系的，劳动承包人在法律上属于用人单位，而劳务分包人仅仅是用工单位，与农民工不建立劳动关系。当然在这种模式中还可以存在另一种子模式关系，即劳务承包人与劳务分包人签订劳务分包合同后，又通过劳务派遣公司签订劳务派遣合同，以完成劳务施工，那么这样农民工就与劳务派遣公司建立了劳动关系，根据合同相对性原则，劳务派遣公司仅仅与劳务承包人存在劳务合同关系。总之，在实行劳务分包的建设工程中，农民工与劳务分包人之间不存在直接的关系，是不构成劳动关系的。劳动分包人对施工劳务的管理和监督是通过对劳务承包人的指示，由劳务承包人通过具体的劳动组织工作而传达于劳务人员，劳务人员的报酬也不直接由劳务分包人支付，而是由劳务承包人支付。但是需要注意的是，对劳务人员的安全责任，劳务分包人在下列两种情况下却不能免责：一种是对因劳务分包人安全措施不力（包括未按安全标准进行施工以及未采取必要的安全防护措施等）而造成事故造成劳务人员身体伤害的，应由劳务分包人承担事故责任及因此而发生的费用；另一种是在劳务分包人知道或应当知道劳务承包人不具备用工主体资格或相应资质以及安全生产条件的，对施工劳务过程中发生的安全事故造成劳务人员人身损害的，由劳务分包人与劳务承包人共同承担连带的赔偿责任，此种人身损害事故，农民工可向劳务承包人或劳务派遣单位基于劳动关系主张工伤赔偿，也可基于民事侵权向劳务分包人主张人身损害赔偿。

模式二：实行非劳务分包的建设工程。

该种模式即建设工程的项目总承包人或项目分包人，既负责具体的工程项目，又负责实际的施工劳务。拥有自有的劳务施工作业队伍，毫无疑问，这种情况下农民工与项目总承包人或项目分包人是构成劳动关系的。当然该种模式在实际运作中往往还存在一种子模式，即项目总承包人或项目分包人没有实行劳务分包，但自身不负责实际的施工劳务，而是将劳务施工的任务通过不具备用工主体资格或相应资质的第三方来完成，往往是通过小包工头包清工的方式来完成作业，这种情况下，农民工是由小包工头负责招聘和管理的。那么这种情况下，农民工又属于哪种法律关系呢？有学者及法律人士认为，农民工和小包工头之间存在雇佣关系，与项目总承包人或项目分包人是不存在劳动关系的。当然也有人认为，这种情况农民工依然是和项目总承包人或项目分包人之间构成劳动关系的。笔者赞同第二种观点，因为劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）文件中第四条明确规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。[⑨]

三、建设工程中农民工维权的诸多疑难问题

到目前为止，到城市打工的农民约有2亿左右，但是这些数量庞大的农民工却并没有享受到城市的种种保障制度，又加上自身渐渐远离土地，正日益处在一种尴尬境地：他们虽然生活在城市，却不被城市所承认，同时由于没有工人身份，他们没有组织，没有参加工会的权利，被排除在社会保障安全网之外，没有起码的劳动福利保障，由于没有城市户口，他们的子女难以享用当地城市的教育资源。他们实际上是城市的边缘群体。同时为自身的维权也带来了诸多疑难问题。

1、农民工社会保障机制不完善

（一）社会保障立法不健全

我国尽管在1998年以来就建立了城镇职工养老、医疗保险的相关法律，但关于农民工的社会保障问题没有相应的立法。由于缺乏相应的法律保障，使他们的社会保障工作难以实现强制性原则，这是造成目前侵害劳动者社会保障权益现象存在的根本原因。

（二）社保基金的资金困难

目前，我国的社会保障基金运行模式正处在由传统的现收现付制向统账结合方向的转变时期，历史旧账需要偿付，基金来源不充足，如果再要求对数量庞大的民工的社会保障事业投入资金，可能使一些本来就捉襟见肘的地方财政更加雪上加霜。再加上国家对农村社会保障事业本来就没有投入，地方政府的财政难以到位，农民对社会保障的认识程度和信任程度不足，其参与热情不高，所以如何确保资金来源充足，是把农民工纳入社会保障安全网的最为重要的困难。

（三）民工的流动性容易使参保中断

人员流动性大，工作场所不固定是外来民工参保的一大困难。由于外来民工在跨地域变动工作中一般都会退保，往往导致参保中断。不仅如此，即使在一个县或市，由于民工暂失业或者频繁地变动工作，使保险部门面对繁琐的手续而穷于应付，大量的外来民工更换新工作后常常中断参保。正由于这方面原因，绝大多数农民工主观上不愿意参加社会保险。

（四）农村社会保障制度的缺失

我国目前的社会保障体系基本上只覆盖城镇，虽有个别地方如浙江为农民建立了社会保障制度，但是广大农村的社会保障制度还远未形成。目前我国农村沿用的是以集体土地承包经营为基础的家庭保障模式，国家财政只对部分地区实施了扶贫计划、紧急救灾计划和集体的少量调剂互助。加上农村集体组织力量的弱化，基层政府对集体福利事业的支持力度的大幅度下降，农村家庭规模向小型化方向发展，家庭共居的现象大为减少，致使农村社会保障名存实亡，而真正的共济互助意义上的社会保障制度未能形成。农村社会保障与城市社会保障存在严重脱节，严重影响了农民工社会保障工作真实有效地开展。

2、相关政府部门的行政执法力度不够 

按照我国现行法律法规的规定，劳动保障、工商、建设等行政部门应在各自职权范围内对用工单位录用农民工的资质条件、录用的程序及手续、建筑工程等一系列问题进行监管，以督促有关企业严格依法办事，规范用工单位的用工行为。事实上，从各方面反映的情况来看，行政执法部门的监管失之过松。比如，在拖欠农民工工资严重的筑路工程及建筑行业，有关部门对建设资金的监管不到位，资金往往被挪作他用，即使有些地方政府倡导建设工程实行欠薪保证金制度，但正式实施的寥寥无几。

3、农民工维权法律救济程序设计上的缺失

笔者以农民工工伤救济举例来说明农民工维权法律救济程序设计上的缺失。根据现有的《工伤保险条例》和《工伤认定办法》相关规定，一个工伤纠纷案件解决，从工伤认定到伤残鉴定、仲裁、一审、二审、执行等法定程序，若加上认定或鉴定中可能面对的行政复议、行政诉讼，往往是一个长期而又艰难的“征途”。那些身心遭受重创的工人，尤其是农民工在漫长的煎熬中还不一定能等来真真切切的结果。究其原因，很重要的一点归咎于现有的工伤救济法律程序设计上的诸多缺陷。其中比较突出的有：

（一）劳动关系确认难。根据《条例》第18条规定，工伤认定申请先由劳动者承担劳动关系举证责任。但在当前建设工程领域非法用工大量存在，且农民工流动性大，劳动保障部门对用工建筑施工企业监管又十分有限的现实背景下，如果建筑施工企业或劳务承包人没有与劳动者签订劳动合同，而其他工友因怕报复，又不敢出来证明事实劳动关系，劳动者在受伤后对劳动关系进行举证就十分困难。结果是证明劳动关系成为工伤认定第一道“难关”。

（二）工伤认定的受理与处理期限的“不确定性”。依据《条例》第20条和《办法》第7条，它们只规定了劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，却没规定受理工伤认定的期限，即没规定劳动保障行政部门应自收到工伤认定申请多少天内书面告知申请人是否受理的书面通知，结果前一规定中的60日的处理时限的规定不能得到有效兑现。实践中往往是劳动保障部门“合法”拖延了受理或不予受理申请的时限，再加上对方的举证期限以及不能“一人一议”而是排队等候按“批次”处理等工作方式，等到劳动保障行政部门作出工伤认定的决定这一结果时已远远地超过60天。

（三）认定或鉴定结论的“不确定性”。由于用人单位和职工利益相对立，不论劳动保障行政部门作何工伤认定结论，如果遇上的是一个未参加工伤保险的用人企业，很可能有一方当事人会提起行政复议和行政讼。行政复议和行政诉讼对工伤认定结论的审查，只是对其合法性予以判定，并不能直接解决伤亡职工的赔偿问题。因此，无论首轮复议或诉讼的结果如何，另一方当事人也会因不服而再次提起申请行政复议、行政诉讼等。如此反反复复，结果受伤职工所期望得到的生效的工伤认定结论迟迟不能出现。这一环节少则半年，多则二、三年都有可能。受伤职工只好又流血又流泪无可奈何地熬着。

（四）裁、审关系的僵化性。工伤认定结论出来以后，如果用人单位不愿主动支付工伤待遇或接受调解，受伤职工只有先申请裁决后提起诉讼。这种绝对的先裁后审的程序设计看似严谨，但在实践中，如果当事人得不到及时地仲裁，或者裁决明显不公，或者裁决被法院部分或全部撤销，受伤职工将会陷入孤立无援的境地，损害赔偿无从谈起。

（五）执行结果的“不可靠性”。由于受伤职工工伤待遇的实现先要走完上述一系列程序，而这期间劳动保障行政部门对违法用工企业没有也无权责令其提交工伤救济保证金，等到受伤职工对用工企业申请强制执行时，面对的将可能是各种各样的“执行难”。[⑩]

4、农民工游走于法律边缘的私力救济

私力救济，是寻求权利救济的一种方式。一般是指弱者在寻求权利救济时，在公力救济无法解决的情况下，迫不得已采用的一种救济方式。私力救济是一种私人以威慑和制约为核心的富于效率和行之有效的社会控制机制，其社会作用不可忽视、但其特征决定了其在法律范围内或边缘上游走，具有合法与非法双重属性：一方面是合法性，私力救济在合法的角度内因其具有成本低、周期短、实效性的优势，而导致其更直接、更便利、更有效率地解决纠纷；另一方面是非法性，私力救济因其手段的特殊性可能会侵犯别人的合法权益，导致民事责任甚至刑事责任的产生，从而打破社会的和谐状态。

虽然私力救济与公力救济相比，有其实效性的优势，但鉴于私力救济具有合法与非法双重性，现阶段它始终游走于法律边缘，如把握不好便容易使得私力救济转向非法，反而使有理者变为无理者，甚至变为阶下囚，接受法律的惩罚，将自己陷入囹圄难以自拔，而农民工群体普遍具有文化素质偏低、法律意识淡薄的特点，更是难以把握尺度，使好私力救济这把双刃剑。以农民工讨薪为例，私力救济的结果一般可能发生三种可能性：一是拿不到工资的农民工纠集一帮同乡兄弟去老板那里讨工钱，遭拒绝时可能发生砸东西或打架斗殴的行为，严重者将构成侵害公私财产罪，或聚众斗殴罪，或者故意伤害罪。二是拿不到工资的农民工为了“自我兑现工资”，将单位的产品、原料、办公用品等偷出来变卖，可能构成盗窃罪及其它侵权罪。三是以暴力对拖欠工资的老板及其家属进行直接的报复，严重者常常酿成故意杀人、故意重伤以及抢劫、绑架等恶性案件。

四、结束语

中国的建筑与房地产业已成为国民经济的重要支柱，这一切与农民工都息息相关，关于城市农民工的问题，是中国在迈向城市化进程中不能回避的问题，实际上也是涉及到未来国家发展社会能否长治久安，经济能否持续增长的基本问题之一。所以如何搞好建设工程劳务分包体制，如何做好农民工的社会保障工作，保护这一越来越庞大的社会的弱势群体，已是政府和社会面临的需要迫切要解决的重大问题。希望通过本文对建设工程劳务分包与农民工基本问题及法律关系的展开，来呼吁全社会共同努力，尽快把建设工程中农民工纳入到社会保障的安全网中去，同时也促进我国建筑和房地产业的健康快速发展。

 

【参考文献】

[1] 彭庆伟：《论民事私利的私力救济制度》，载《法学评论》，1994年第2期。

[2] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版。

[3] 孙光德、董克用：《社会保障概论》，中国人民大学出版社2004年版。

[4] 陈民：《农民工维权论》，中国工人出版社2003年版。

[5] 张金海、于瑞理：《打工者维权法律指南》，法律出版社2002年版。

[6] 江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000版。