神木法官入股案的是是非非

发布时间：2010/6/17 9:55:02

                                                浙江子城律师事务所   黄伟

 

在中央为如何改善民生，特别是其中的医疗改革，声嘶竭力之时，陕西省神木县却已就免费医疗悄然实施了二年，令别人汗颜；在中央摇旗呐喊多年的依法治国之时，却同时曝光了张继峰先生作为法官蛰伏入股煤矿五年，确令自己汗颜。神木县出名了。

本文并非乐于就此揭短或护犊。外行看热闹，内行才需探究其中的门道。本文就事论事仅从法律、行政法规层面探究其中蕴含的法理和凸现出来的处置方法。

根据2010年5月24日《南方都市保》报道，陕西省神木县法院法官张继峰先生作为持有10%煤矿股份的原告以 “被告剥夺了他受让煤矿的权利，要求法院确认其持有煤矿10%股份，并判令被告给付其两年1100万元的红利及逾期给付造成的损失。”为由，向神木县人民法院提起诉讼。神木县法院立案后，上报中院，该案被指定由横山县人民法院一审审理。

又据2010年05月29日 金羊网-新快报报道：“今年2月，横山县法院一审判决，认为《公务员法》、《法官法》禁止公务员入股是管理性强制规定，并非效力性强制性规定。张继峰的入股合同有效，判决张继峰及其妻持有股份有效，享有2007年和2008年分红款共1100万元（已付300万元）。被告不服一审判决，上诉至榆林市中级人民法院。二审法院认为，张继峰身为一名法官，在被告的煤矿入股，违反《公务员法》和《法官法》关于‘禁止公务员、法官从事营利性经营活动’的明确规定。中纪委等四部委2005年8月清理公职人员入股煤矿通知下发后，双方口头达成退股协议。陈旺荣于2006年和2007年分两次向张继峰返还款共计360万元，2008年又向张继峰支付300万元感谢费。双方对此无异议。张继峰入股行为本身已违反《公务员法》和《法官法》的有关规定，双方达成口头退股协议并领取了退股款和利润。二审法院认为张继峰诉请在该矿享有股份无事实依据，遂决定撤销横山县法院一审判决，驳回张继峰的诉讼请求。一审和二审受理费共187600元由张继峰夫妇承担。”

整个事件折射出这样几个耐人寻味的焦点：一是一审判决以“《公务员法》、《法官法》禁止公务员入股是管理性强制规定，并非效力性强制性规定”为判断依据，认定张继峰入股行为有效，是否妥当？二是二审法院撤销原判驳回张继峰的判决，他的出发点是什么？三是整个事件应如何处置才为完善？

首先回答第一个问题。根据《合同法》中第三章“合同的效力”中的第52条“有下列情形之一的，合同无效”，除欺诈、串通等外，其中第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”。那么，强制性规定是什么，它有哪些范围，又如何定性?根据传统的法学基础理论，法律规范因对人们行为的规定和限定的范围及程度不同而进行分类，可以分为强制性规范和任意性规范，还有授权性规范，等等。强制性规范，又因法理和实务的不断更新和发展，已形成可分“管理性强制性规范”和“效力性强制性规范”的理论通说和成熟性实务做法。所谓的“管理性强制性规范”和“效力性强制性规范”，依照王利明教授的观点，区分的标准是：“第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属效力性规范；第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，该规范也为效力性规定；第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效将不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不属于效力性规范”。实践中，一般属规范一方当事人的“行为举止”的“纪律性”的、仅禁止资质性的而非合同全部或合同标的的，等等，均作为“管理性规范”来界定。根据《合同法》解释（二）第14条中的规定结合上述《合同法》第52条第5项之规定理解，只有违反了“效力性的强制性规范”的合同才能被判定为无效。

显然，无论《公务员法》也好，还是《法官法》，对照以上区分标准，其管理性特征一览无遗，属“管理性强制性规范”毋庸赘言。因此，一审法院据此判定原告张继峰先生入股被告煤矿的合同行为依法有效，并无过错。

再者，根据最高院副院长奚晓明先生认为，“……因此，在民商事审判实践中，要避免将商事纠纷等同于民事纠纷处理的错误做法，而应按照商法思维和商事审判理念，侧重从保护商事交易的便利和安全着眼，要尊重商事主体订立商事合同的自由，不要轻易认定合同无效……”注一一文中显然也见“背书”。

同时从公司法实践来看，原告张继峰先生入股后即为煤矿(公司)的隐名股东，而其行使权利承担义务的载体-煤矿（公司）则涉及商法人的内、外部大量复杂法律关系，如劳动合同关系、债权债务关系、消费权益、税收法律关系及其他利益相关人关系，所以遵循“商事外观主义”，维护交易稳定，不轻易否定一个商事行为，显得尤为重要!

当然，在未见有股东会决议的情形下，张继峰是否可径直诉请分红，还是个大问题，本文不作讨论。注二

于是国人皆曰可“罚”,舆论汹涌，但是非曲折却从来就不会因为人多而被淹没。

下面回答第二个问题，中院改判的出发点是什么？首先，我们设想一下中院面临的难题，或者说窘境：一审判决有其法律根据，相信上级法院不会不晓，但舆论怎么办？尤其高度重视网络民意的今天，虽说不得干预司法既是通例又是宪法明文规定，但不说畏惧言论，二审法官有压力，总是不争的事实。左右为难。这个时候，突然张继峰先生不到庭，又突然冒出了张之股权已转让的新的事实。我们可以想象，大松一口气的一定是二审法院。所以，高高举起“违反《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国法官法》关于禁止公务员、法官从事营利性经营活动的明确规定，投资入股煤矿系违法行为”这一法棰，但并未落下。真正落下的是有根有据的“张继峰诉请在该矿享有股份无事实依据”，既然不享有股份，就不能主张分红，驳回一审诉请理所当然。

静下来一想，一审错了吗？没有，因为二审未对其说理部分作根本性阐述，改判是因为发现了新的张继峰已退股的事实而已；二审错了吗？没有，因为改判是基于新发现的事实，而非程序和适用法律或法理的问题，更何况还提到违反公务员法和法官法，虽未作为下判的根本性依据，但也照顾了民意；民意错了吗？没有，因为不问过程如何，张继峰总归是错了、被扳倒了，更何况二审判决书中也认定民意中所称的法官违法的内容呢。大家，用句成语叫“弹冠而庆”，或都如同刚喝完绍兴加饭酒后将手往嘴上自左往右一抹的那样志得意满。沮丧的，唯有张继峰先生。张继峰先生的确应该沮丧，但不应该是这样一种沮丧。这就引申出了本文要回答的第三个问题，到底应如何处理该起事件，或者说该以什么样的标准处理，才是真正依法呢？

一切均按规则来。第一，张继峰的商事案件，应按商事规则（法律）下判。既然法律界定张继峰的入股行为仅违反的是公务员不能从事营利性经营活动的管理性强制性规范而非效力性强制规范，那么其入股的商事行为当然有效。二审法院查明曾有转股行为的，自然也可改判，但改判时因着重就一审说理部分理直气壮、发表自己的原本应维护商事交易安全的独立见解；如转股仅听上诉人一面之词而无法确凿认定的，则可径直维持原判，毋庸顾及其他。彰显法律是其职责所在。第二，张继峰的从事营利性的经营活动（入股）活动的确违反了《法官法》、《公务员法》及其他严禁干部入股矿场等规定，可由主管部门依此进行处分，直至开除；有“违反行政纪律取得财物的”行为的，由行政监察部门依据《中华人民共和国行政监察法》第24条第2款第2项，“依法应当没收、追缴或者责令退赔”。如张继峰二审得以维持原判的，即其仍为股东的，则仍有主管部门进行人事处理后，其违法所得财产处理应按行政监察部门的决定，退缴非法所得；如被拒绝，则可由行政监察部门依法比照《公司法》第73条“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东股权时……”之规定，将其股权强制拍卖-转让给不特定的第三人，或径直向法院申请强制执行；如张继峰已按行政监察决定受到了行政处分，并退缴了款项的，则就不应再剥夺其作为股东的权利，其仍可作为煤矿的股东行使权利承担义务。毕竟商法是商法、行政处分是行政处分、民意也只是民意而已。

尘埃虽已落定，但思之再三，却仍挥不去对执法的困惑，和对网络民意之恐惧感。

 

                                                 

注一：《股权转让纠纷》，奚晓明总编辑，法律出版社出版，第69页

注二：“公司盈余分配问题属公司自治的范畴，人民法院无权决定公司的盈余分配。股东未经股东会决议而要求分配盈余的起诉，不属人民法院受理范围，对此类起诉应当不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。”,自《最高人民法院司法观点集成》，人民法院出版社出版，第892页