房地产企业破产程序中“工抵房”取回权的实证解析与实务路径

发布时间：2025/10/28 15:56:48

摘要：

 

随着房企流动性危机频发，“以房抵工程款”沦为普遍结算方式。一旦企业进入破产，已签《工抵协议》却尚未过户的房产能否“取回”，成为承包人、材料商、购房人与管理人交锋的核心。本文以《企业破产法》第38条为中心，结合《民法典合同编通则解释》第27条、第28条及2025年新施行的《执行异议之诉解释》，对“工抵房”取回权的成立要件、裁判尺度与实务策略进行体系化梳理。

 

关键词：

 

房企破产；工抵房；取回权；以物抵债；物权期待权；消费者优先权 

 

一、问题的提出

 

2022年以来，全国已有逾五十家千亿级房企进入重整或清算程序，涉及“工抵房”面积约4,300万平方米。由于多数项目仅办理网签或预告登记，尚未完成小产权证领取，承包人主张“取回”时，管理人普遍以“未发生物权变动”为由予以拒绝。如何在法律框架内为“工抵房”确权，既关乎建筑市场信用，也直接影响民生稳定。

 

二、取回权的规范基础与适用前提

 

（一）规范依据

 

《企业破产法》第38条确立了一般取回权制度，但明确以“债务人占有但不属于债务人”为适用前提。据此，权利人必须对标的物享有所有权或其他“足以对抗破产财产”的物权。

 

（二）学理构成

 

取回权兼具形成权与请求权双重属性：其一，形成权面向，权利人单方意思即可恢复占有；其二，请求权面向，若标的物被处分，权利人可转化为“代位取回”或“赔偿取回”。在不动产领域，由于我国采登记生效主义，未完成转移登记即不生物权变动，故原则上不满足取回权构成。

 

三、“以房抵工程款”协议的性质与效力再审视

 

（一）清偿型与担保型之界分

 

《民法典合同编通则解释》第27条、第28条以“债务履行期届满”作为分水岭：第27条认为，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，自当事人意思表示一致时生效。该解释为债务履行期限届满后“以房抵工程款协议”的效力认定提供了法律依据。第28条认为，债务履行期限届满前达成的以物抵债协议是为了担保原有债务的实现，需要区分不同情况认定协议效力。总结而言，届满后签订者为“清偿型”，诺成即生效；届满前签订者推定为“担保型”，受流质禁令约束。

实践中，从建工领域以房抵工程款现状来看，一概认定届满前“以房抵工程款协议”具有担保属性，不符合发承包双方当事人的真实意思表示，在处理以房抵工程款争议时，不宜直接套用《民法典合同编通则解释》第28条规定。

 

 

（二）建工领域的特殊性

 

实践中，履行期限届满前签订的“以房抵工程款协议”不宜一概认定为担保型，应根据达成协议时的情况进行认定，这是履行期限届满前签订的“以房抵工程款协议”与“以物抵债协议”主要区别。在建设工程领域，发包方与承包方达成的届满前“以房抵工程款协议”主要发生在招投标或建设工程施工合同签订及履行阶段，签订“以房抵工程款协议”的主要目的，就是希望通过“抵房”的形式完成价款支付，而非为工程款债务的履行提供担保。

《民法典合同编通则解释》第28条指出的在以物抵债协议中约定抵债财产归债权人无效的情形，有一个不可忽视的前提，即“当事人约定债务人到期没有清偿债务”。在以此条适用“以房抵工程款协议”时，应当进行限缩解释。若发承包双方在签订“以房抵工程款协议”时已达成且只达成了通过“抵房”支付工程款的合意，不宜再适用流担保禁止规则；若双方后期通过签订补充协议明确了抵债数额并已完成了物权变动公示，也不宜再适用让与担保的相关规则，因为此种情况下的“原债”自始至终并不存在，以房抵工程款才是当事人对结算方式进行约定的初衷。

 

四、未过户“工抵房”能否取回的裁判尺度

 

（一）最高院（2020）民申477号裁定要旨

“信悦小贷公司虽然与广信公司签订了《债务抵顶清结协议》及《商品房买卖（预售）合同》，并在合同中明确约定了房产的位置坐落、房号和面积，但双方并未办理房屋产权过户手续，信悦小贷公司亦未实现对房产的实际控制和占有。因此应当认定，双方签订的以物抵债协议并未履行完毕，信悦小贷公司并未取得涉案房屋的所有权。原审法院认定涉案房屋不属于信悦小贷公司的财产，信悦小贷公司不能行使取回权，并无不当。”

因此，“仅签协议+未过户+未占有”＝“以物抵债未履行完毕”，权利人既不享有所有权，亦不具备取回权。该案确立了“登记+占有”双重要件，成为此后类案参照的“铁门槛”。

 

（二）例外通道之一：商品房消费者超级优先权

 

2025年《执行异议之诉解释》第11条沿袭并升级了《执行异议和复议规定》第29条： 

1. 查封前已签书面买卖合同； 

2. 用于居住且名下无其他住房； 

3. 已付价款超过合同总价50%。

 

满足上述三要件，承包人即可“穿透”破产财产，请求确认物权期待权并排除执行，实现“事实取回”。

 

（三）例外通道之二：一般买受人物权期待权

 

《执行异议之诉解释》第14条（对应原《执行异议和复议规定》28条）对非消费者亦留有余地： 

1. 查封前已签合同； 

2. 查封前已合法占有； 

3. 已付全部价款或按要求交付剩余价款； 

4. 非因自身原因未过户。

 

司法实践对“合法占有”采宽松认定，领取钥匙、办理物业交接即属“占有”；而对“非自身原因”则要求“无过错+积极主张”，如已递交过户申请、缴纳契税等。

 

（四）举证责任与证据链

 

权利人应围绕“合同—付款—占有—未过户原因”四环节形成闭环证据： 

1. 合同：须载明房号、面积、单价、总价、抵付金额，最好同步办理网签备案； 

2. 付款：以“工程款结算单+收据+银行流水”组合证明对价已抵销； 

3. 占有：收楼确认书、物业缴费单、水电过户凭证； 

4. 未过户原因：开发商未首次登记、抵押未涂销、法院查封等外部障碍的证明。

 

五、破产程序中的“禁止个别清偿”对工抵房的影响

 

（一）临界期内的撤销风险

 

《企业破产法》第31条、第32条赋予管理人对“受理前一年内无偿转让或明显不合理价格交易”及“受理前六个月内个别清偿”的撤销权。若《工抵协议》签署日或过户日落在临界期内，且存在“低价”或“偏颇”嫌疑，管理人可主张撤销并追回房产。

 

（二）“以房抵债”与“优先权”竞合的处理

 

若原债权为建设工程价款，则承包人仍可依《民法典》第807条主张“建设工程价款优先受偿权”，该权利无需占有或登记，且在破产中位列第一顺位。此时，承包人面临“二选一”： 

1. 坚持“取回权”路径，需满足过户/消费者要件； 

2. 放弃取回，改向管理人申报“优先债权”，参与变现分配。

 

实务中，若房屋已大幅升值，取回可获溢价；若项目烂尾、变现困难，则优先债权更为稳妥。

 

六、实务操作建议：三阶五步模型

 

阶段一：尽职调查（破产受理前）

 

Step 1 核查权属：调取不动产登记簿，确认是否首次登记、是否存在抵押、查封、预告登记；

 

Step 2 补强协议：如未网签，立即补签并备案；如已网签未盖章，督促开发商补章。 

 

阶段二：权利主张（破产受理后）

 

Step 3 多元申报：同时向管理人提交“取回申请+债权申报”，并列明“优先债权”与“普通债权”备选方案；

 

Step 4 证据固化：对占有现场进行公证录像，对往来函件进行邮寄送达公证，防止管理人“事后反言”。 

 

阶段三：程序救济（争议发生后）

 

Step 5 诉讼切入：对管理人不予确认决定提起“取回权诉讼”或“债权确认诉讼”，并同步申请行为保全，阻止房产被二次处分；若具备消费者身份，可提起“执行异议之诉”要求排除执行并判令过户。

 

 

作者：

 

朱嘉琦律师

 

浙江子城律师事务所高级合伙人律师，民进会员，嘉兴市秀洲区政协委员，秀洲区青联委员，嘉兴市人大常委会地方立法咨询专家，新加坡国立大学国际商法硕士，华东政法大学法学及文学双学士。嘉兴市建筑业行业协会法务专业委员会副理事长兼任秘书长，嘉兴仲裁委仲裁员，嘉兴市法学会涉外法律咨询专家库成员，浙江省市级金融顾问，浙江省律师协会国际投融资专委会副主任，嘉兴市律师协会涉外专业委员会副主任，嘉兴市秀洲区新联会理事、副秘书长，嘉兴市秀洲区监察委员会特邀监察员，嘉兴市法学会涉外法律咨询专家库成员。

曾获评“2022年长三角建筑业十大青年法律菁英”荣誉称号，中国民主促进会嘉兴市委员会2021年先进会员，政协嘉兴市秀洲区委员会2022年度、2023年度优秀政协委员等。

 

工作语言：汉语、英语、日语

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