突破嘉兴企业“新三板”挂牌的困境

——以律师尽职调查为中心 

作者：黄伟、陆雨辰   浙江子城律师事务所 

[摘要] 新三板为非上市股份公司融资、并购等相关业务提供服务，其巨大的市场发展潜力吸引了大批投资者，不少嘉兴企业也跃跃欲试。笔者在从事企业新三板挂牌的尽职调查工作中，深入研究了嘉兴企业的发展现状，立足于新三板挂牌要求，笔者就嘉兴企业现存的治理结构问题、股权结构问题以及实际经营中的违法违规问题展开分析，对法人人格混同、所有制转型、劳动社会保障、股权代持、关联关系及同业竞争等内容进行了具体研究，并从法律层面提出了相应的解决方案，结合相关案例，形成了一套完备的尽职调查体系，从而更好地为拟在新三板挂牌的嘉兴企业服务。 

[关键词] 新三板 尽职调查 治理结构 股权结构 违法违规经营行为  

一、        “新三板”背景浅析

自2006年年底，中国股市就迈开了牛市的步伐，金融市场飞速运转；2013年，全国股份转让系统有限责任公司在北京正式揭牌，“新三板”应运而生。新三板是全国股份转让系统（NEEQ，National Equities Exchange and Quotations）的俗称，是继沪深证券市场的主板和中小企业板及创业板后，出现的又一大全国性证券交易平台。由于在股份转让模式上接近券商的股权转让服务（即原 “三板”市场），为有所区别，故而被称为“新三板”。2014年5月19日，《全国股转系统股票转让细则（试行）》正式实施，交易结算系统切换上线，“新三板”正式运营。截止2015年5月8日，累计挂牌公司2375家，总股本1082.71亿股，成交金额87369.46万元。[1]

《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（以下简称“《业务规则》”）规定了申请新三板挂牌的条件：股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合：

（一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；

（二）业务明确，具有持续经营能力；

（三）公司治理机制健全，合法规范经营；

（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；

（五）主办券商推荐并持续督导；

（六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。

相较于主板、创业板的上市规定要求，新三板对挂牌的要求放宽了许多，挂牌条件不再设财务指标，审查重点在于如实披露过往的经营业绩。其中，主办券商的角色尤为重要，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告，终身督导。而律师的工作则是在主办券商领导下展开尽职调查，出具法律意见书，对文件的真实性、准确性、完整性负责。

二、        嘉兴市中小企业挂牌过程中存在的问题：

长久以来，嘉兴产业呈现产业集群的特点，传统产业（嘉善木业、海宁皮革、桐乡毛衫、平湖服装、海盐紧固件）依旧是嘉兴产业的中坚力量，虽然高新技术产业集群逐渐崭露头角，但发展规模无法与前者相提并论。[2]而新三板挂牌公司截然相反，以制造业为主导，新兴服务行业占据主要市场，特别是高新技术产业——信息传输、计算机服务和软件业占有较大市场份额，而传统的农林牧业市场占有量反而较少。截止2015年4月底，挂牌企业产业分布状况如下图所示：[3]

  

 

 

虽然《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》（以下简称“《基本指引》）不再将产业类型局限于高新技术产业，但从企业发展潜力以及股权清晰、具有持续经营能力角度，主办券商推荐挂牌时更倾向于高新技术产业。故而以传统行业为主导的嘉兴企业，要在新三板挂牌难度很大。截止2015年5月，全市930家企业在新三板实现挂牌的只有七家，[1]分别为：和达科技、虹越花卉、意欧斯、海盐力源、博凡动力、科菲科技，多为高新技术企业。

以传统行业为主导的嘉兴企业要实现挂牌，除了提升企业自身的经济实力，从粗放型的生产模式转变为集约型生产模式外，笔者从律师尽职调查的角度，认为解决企业内部建设的合法合规性问题，系突破企业挂牌困境的关键。

（一）公司管理结构不完善

1．公司治理结构混乱，法人人格混同

嘉兴企业多呈现出家族式经营的特点，没有统一规范的管理模式，企业所有权和管理权混同。[2]董事、股东、监事多为家族成员，不对外聘请高管对公司进行规范化管理；公司章程形同虚设，董事长是一切事务的决策者和执行者。这就使得企业在总体上缺乏科学有效的管理和合理决策的能力，与《业务规则》要求的公司治理机制健全不符。《基本指引》要求公司应按规定建立股东会、董事会、监事会和高级管理层（“三会一层”），制定相应的公司治理制度并有效运行，保护股东权益。而嘉兴企业，由于自身经济实力及知识能力的不足，公司治理欠缺规范性，常常一套人马，两块牌子，虽合法却不合理。[4]

2．公司所有制形式不符

笔者这里论述的企业对象均为公司制企业，排除合伙企业和个体工商户。股份有限公司最大的特点就是资合性，新三板之所以只接受股份制企业的挂牌是因为资合性公司以资本为信用基础，资金支持力更强，运作更为规范，在股转系统交易时，不容易产生造成股市风险的因素。嘉兴企业因规模较小，股东人数较少，多采用有限责任公司的形式，不符合股份有限公司的要求。故而公司所有制的整体变更是必经程序。[5]

3、劳动和社会保障制度践行不全

嘉兴企业中进城务工的农民工成为了企业用工的主流。企业需要为其缴纳社会保险。社会保险分为城镇居民基本养老保险（“城居保”）、新型农村社会养老保险（“新农保”）和城镇职工基本养老保险（“城保”），身份变更需要办理不同养老保险关系之间的转移手续，多见的是新农保和城保之间的衔接问题。实践中，嘉兴部分企业为了节省成本不为员工缴纳社会保险，而职工也往往因为城保高于新农保的保费而自愿放弃参保。《社会保险法》规定参加社会保险的法定义务，无论是企业还是个人，放弃参保的行为均不具备法律效力，系无效民事行为。在新三板挂牌前，企业应当对上述行为作出补救或者作出合理的解释。

（二）公司股权结构不清

1．股权代持

实践中，一些企业股东（“隐名股东”）或不愿显富，或因身份特殊（如公务员），而以该他人（“名义股东”）的名义履行股东权利义务，并代持股权。[4]对股权代持效力的认定，《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条做出了规定，其并未否认股权代持协议的效力。在协议有效的前提下，还需经公司其他股东过半数以上同意，隐名股东才能申请变更股东，享有股东资格。《基本指引》要求公司股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规。由于股权代持涉及多方主体的多重法律关系，为确保符合规范，在新三板挂牌前，主办券商和律师的尽职调查必须对股权代持作出处理。

2．控股股东不明

控股股东与实际控制人实务中常常为同一主体，对实际控制人的认定是尽职调查的重点工作之一。[6]由于嘉兴企业多为家族企业，夫妻共同参与经营，共同持股的现象较为普遍。《公司法》规定控股股东出资额须占资本总额百分之五十以上，而实际股东持股数额均未达到导致企业没有实际控制人的现象也较为普遍。认定企业是否具有明确的实际控制人，对判断公司具有独立性、持续经营能力等均有直接影响。

（三）公司违法违规经营

1．同业竞争和关联交易

同业竞争是指公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与公司业务相同或相似业务，可能构成竞争关系。关联交易是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。关联方包括与公司具有关联关系的发起人、股东、董事、监事、高管及这些人员的家属和其实际控制的公司。[7]

在家庭管理模式下的嘉兴企业同样存在上述问题。同业竞争和关联交易极有可能成为公司实际控制人非法获利的渠道，通过转移商业机会，虚假交易、低价交易等显失公允的方式损害中小股东的利益，与《业务规则》对公司合法合规经营的要求相悖。

2．税务问题

拟挂牌公司必须符合“公司治理机制健全，合法规范经营”的条件，近24 个月不得存在重大违法违规行为。嘉兴本地的企业由于规模小，多以诺诚合同、口头协议进行交易，加之公司没有严格的财务管理体系，常常出现财务账目混乱，做账凭证缺失，会计核算不规范等问题，尤其是税务问题。漏税、未及时办理税务变更、注册登记、“疑似补税”等问题均会导致行政处罚。[8]在新三板挂牌前，这些问题必须得到妥善处理，并如实披露。

三、        解决嘉兴企业“新三板”挂牌困境的对策

（一）规范公司治理结构，提升企业运作效率

1．依法建立健全法人治理结构

召开股东大会，重新编制合法有效的公司章程，对公司股东、董事、监事、高管的责任、义务作规范明确的约定。建立董事会、监事会，对外聘任高级管理人员，明晰各机构职权，分化内部权力，使各主体之间形成相互制衡的格局，。严格审查董事、监事以及高级管理人员的身份情况，若发生董事、监事、财务管理人员身份混同的情况，应及时改选，如实披露。

【案例一】：均信担保（430588）——监事会主席与董事长具有关联关系[4]

处理意见：公司监事会主席系董事长之子，虽具备担任监事会主管的能力，也未违反法律规定，但为与公司治理结构规范化的要求相符，公平保障中小股东的权益，公司应尽快召开监事会议进行改选，从而使监事会的监督职责得到有效履行。

 此外笔者还提出“外部权益内部化”的经营理念，建立股权激励制度，由员工持股会持有部分股权，从而实现公司运作效率的最大化。但应当注意的是，员工持股人数不宜超过200人，《非上市公众公司监督管理办法》第三十六条规定：“股东人数未超过200人的公司申请股票公开转让，证监会豁免核准。”为避免证监会审查的繁琐要求，建议将持股人数控制在200人内，也与嘉兴企业的发展规模相适应。

2．整体变更

“整体变更”是指在保持公司法人人格自然延续的前提下，按照有限公司原账面净资产值折股变更为股份有限公司，变更后的公司承继变更前公司的全部权利义务。[5]整体变更强调自然延续，故股改后股份有限公司的设立时间从有限公司成立时起算。《公司注册资本登记管理规定》第十三条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。”此外，折股后的股本也不得小于公司原来的注册资本。

【案例二】：天晟新材（300169）——通过资本公积金转增股本[4]

处理意见：《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》规定：“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。股份制企业用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税。”因公司整体变更时没有增资，各股东的持股数及持股比例也没有变化，且不涉及未分配利润及盈余公积转增股本，故自然人股东无需缴纳个人所得税。

3．及时缴纳社会保险费，开具《企业守法情况证明函》[9]

企业在挂牌前没有为职工缴纳社会保险费用的，在尽职调查中，主办券商和律师应要求企业补缴，敦促企业实际控制人出具承诺函，承诺如果相关部门向企业追缴未缴的社会保险费的，追缴费用及罚金均由控股股东承担。企业纠正违法行为后，应至人力资源和社会保障部门开具企业《守法情况证明函》。

【案例三】：华精新材（830829）——进城务工人员不愿意缴纳社保费[4]

处理意见：企业因部分农村户籍职工自愿放弃缴纳社会保险而不为其缴纳社会保险的，由公司控股股东或实际控制人出具《承诺书》对上述情况予以说明，律师应在尽职调查中核实情况并如实披露。

（二）解除股权代持，确认公司的实际控制人

1.解除股权代持

股权代持解除的前提是要判断协议有无违反法律的强制性规定。若不违法，则通过股权转让或股权确认的方式还原真实的股东身份，并办理变更登记；若违法，则股权代持协议无效，此时若无法经股东大会过半数以上同意，则隐名股东无法获得股东身份。此时，可通过直接解除协议，确认名义股东的股东身份，由其向隐名股东补偿对价；也可以将股权转让给第三方，用转让费补偿。[10]

【案例四】：白红软件（430178）——股权转让，不需实际支付对价[4]

处理意见：双方解除《股权代持协议》后，签署《股权转让协议》并完成了工商登记。因为系还原真实的股权，故股权转让虽有对价但是未实际支付。其他股东放弃优先受让权。

2．通过“一致行动”确认对公司的实际控制权

“一致行动”是指公司股东通过协议等方式共同掌握对公司的控制权。

【案例五】：希文科技（430326）——签署《一致行动协议》成为共同控制人[4]

四位股东持股均在19%—26%之间，均不具备控股股东资格，公司实际没有控股股东。

处理意见：四位股东签署《一致行动协议》，成为一致行动人，共同实际控制人。

（三）如实披露违法违规行为，企业规范化经营

1．消除同业竞争，如实披露关联交易

1.1消除同业竞争，可以采取：[7]

（1）并购竞争公司的股权、业务；

（2）竞争公司将同业竞争的业务转让给无关联关系的第三方；

（3）竞争公司停业或注销业务；

（4）签订《市场分割协议》，合理划分双方市场。

【案例六】：联动设计（430266）——竞争公司没有营业收入，不构成同业竞争[4]

处理意见：竞争公司近两年来均无营业收入，业务与拟挂牌公司不相同也不相似。拟挂牌公司控股股东出具《承诺书》：承诺本人不会从事与本公司相同或相近的业务，本人行为不得损害本公司利益。

1.2充分披露关联交易信息，需要：[7]

（1）披露关联交易内容：交易性质、交易次数、交易的决策程序、价格是否公允。

（2）披露关联方信息

（3）披露挂牌公司做出的减少关联交易的措施

【案例七】：乐升股份（430213）——如实披露关联交易情况[4]

处理意见：关联方不影响公司的独立性，且已经采取了切实有效的减少关联交易的措施，降低了依赖程度。关联交易情形不对新三板的挂牌产生实质性障碍的影响。

2. 及时补缴税款，必要时出具《承诺书》

企业如需补缴税款，无论税款性质是什么，税款金额有多少，均应及时做好补缴的全面准备，委托会计师事务所进行合理评估，与税务机关及时沟通，主动申报以前年度的税款，并如实地向主办券商和律师披露税务信息，必要时出具《承诺书》进行说明。[11]

【案例八】：立马科（430367）——用盈余公积金、未分配利润转增股本未缴税[4]

处理意见：公司实际控制人出具《承诺书》：对因整体变更未及时上缴个人所得税款及相关损失承担连带责任。考虑到公司股东从未收到过主管税务部门的行政处罚，加之其出具的《承诺书》有利于降低潜在的税务风险，综上对新三板挂牌不产生实质性影响。

四、        结语

新三板挂牌门槛虽然低于上市，但是就嘉兴企业现状而言，新三板挂牌的道路严峻。笔者认为，虽然嘉兴企业的发展规模无法与大城市抗衡，但是通过自身的规范化经营，是可以符合新三板挂牌的条件的，而律师的尽职调查工作所涉及的方方面面的信息披露，将为企业经营铺就一条更合法规范的道路。