当前位置：施工单位法律风险防范百题解答
发布时间：2013/1/24 10:02:07
——从人民法院审判思路的出发
浙江子城律师事务所 黄伟 律师
一、工期问题
1、甲方自行或指定发包，总包收取管理费或配合费的，是否应对分包单位工期负责？
【通俗解答】应该负责，也就是应对整个工期延误承担责任。
【法律解读】权利义务一致性，是法律的精髓和灵魂。总包单位享有管理费或配合费的权益，势必要承担相应的管理、督促等义务和责任，不能因甲方自行或指定发包而懈怠和免责。但如总包未收取费用，仅为形式，则总包只对自己承接的施工部分负责。
2、工期延误后，既有发包人逾期支付进度款，也有承包人管理不善，但责任与工期延误一时无法一一对应，该如何解决？
【通俗解答】按过错确定工期延误造成的损失的责任，一般按百分比确定分担数额。
【法律解读】司法实践中，系出自平衡双方利益、减轻社会成本的需要，当然也是民法所强调的公平性的集中体现。
3、工期是否可顺延，判断的实质性标准是什么？
【通俗解答】因发包人原因导致工期迟延的，发包人应承担违约责任，工期顺延；如系因承包人原因导致迟延的，承包人承担违约责任，工期自然不顺延；如系双方均有过错导致的，则应根据过错大小承担就延误的工期所造成的损失，按百分比承担承担相应的责任；如属不可抗力或意外事件则自然顺延。
【法律解读】上述标准源于菲迪克条款第44.1条。
工期是否可顺延，直接关系违约责任和造成的损失的处理。发包人如果提起工期延误赔偿诉讼，需要的证据仅2份就足够，一份是双方签订的施工合同，另一份则是盖章的竣工验收报告即可，而承包人则需大量举证，即围绕对方违约责任举证。举证虽然困难甚至不够充分，但也要竭力展开，至少达到一种对方对工期延误也负一定责任的判断的目的，以便在分担工期延误造成的损失中占据主动。
4、施工工期如何确定？
【通俗解答】工期，应自开工之日起，至工程竣工验收日止。开工日期：没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定；有开工通知或开工报告的，还要具备开工条件，以开工条件具备为工期起始点。工程竣工日期：以五方主体盖章的验收报告为准；或发包人擅自使用工程的；或拖延竣工验收的。除此之外，包括施工许可证、验收备案表等在内的记载的开、竣工日期的文件，均不能作为界定开、竣工日期，进而计算工期。
【法律解读】工期开工，依据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，首先以开工通知或开工报告为准；但发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。因开工报告或开工通知发出后，并不意味着一定具备了开工条件，所以还得以具备开工条件这一事实本身的情形确定开工日期，否则对施工单位而言就难显公平。没有开工通知或开工报告的，说明在实际履约过程中双方尚无证据表明已对此达成了合意，自然应以实际开工时间来确定开工起算时间。
工程竣工验收日期：根据最高院司法解释，将“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 这样三种通常情况视为建设工程已经竣工验收合格。需要说明的是还存在，如因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的，也可推定为工程已验收合格。
施工许可证、验收备案表，均仅系行业行政管理规定，不作为司法判断的依据。
5、工程量增加，工期就一定得顺延吗？
【通俗解答】不一定，还应该同时办理工期顺延申请手续。
二、质量问题
6、施工工程的质量问题，在诉讼中如何处理？
【通俗解答】：第一、竣工验收前的质量问题，无条件修复。第二、验收合格后的质量问题，属保修范围，修复费用在保修金中扣除，但业主未通知却擅自修复的不在此列。保修期过后质量问题，有偿、自由选择修复。第三、在诉讼中，对质量问题要求法院委托鉴定时，务必将“质量问题的原因”+“修复方案”+“修复费用”共三项鉴定请求，一并提出，缺一不可。
【法律解读】合同法第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”中有规定。需要特别提示的是，保修期内质量事宜引起的修复，既是施工单位的义务，也是权利，故业主为此必须履行通知义务，只有在施工单位明确拒绝修复的情形下，业主才能自行或委托他人修复。
7、施工单位购买来的材料，质量有问题时，如何处理？
【通俗解答】如果约定了“应在ⅹⅹ天内提出质量异议”的质量异议期的，则应在期限内提出（如果质量异议期约定过短的，一般认为只是对材料的外观瑕疵而非内在、或应通过调试才可见的质量提异议的期限）。没有约定的，按检验的难易等确定“合理量异议期限”。超过质量异议期（包括未约定而被确定的“合理期限”）而没有提出的，视为材料质量合格。
【法律解答】根据合同法第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”规定，更重要的是按照最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第十七条人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难以程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断……”、“第十八条 约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间……”、“第十九条买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。”的规定处理。
8、发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款，可以吗？
【通俗解答】不可以，该质量问题应作为质量保修问题处理，但涉及导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款则除外。
【法律解读】出于尊重《合同法》中诚实信用原则和督促发包人重视验收环节的需要，故法律规定了发包人不得为了自己的利益时而作出允诺、时而作出反悔，也即时而同意并确认工程质量合格，时而又以质量存在瑕疵为由，以达到拒绝支付或要求延期支付工程价款的目的。
三、审价鉴定问题
9、施工单位报送工程量后，业主或上一级承包人未按专用条款或其他协议的约定时间答复，这部分工程量可以计价吗？
【通俗解答】可以。
【法律解读】双方在专用条款（非通用条款）或其他协议中约定了报送工程量后多少时间不答复，视为默认的默示条款，产生法律效力。“默示条款”只有在法律有规定，或当事人之间有特别约定时，方为有效。
10、双方对工程计价约定不明，或矛盾，应按订立合同时、施工期间、结算期间中的哪个定额审计？
【通俗解答】应按订立合同时的定额进行审价。
【法律解读】如前所述，合同法第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”有明确规定。而定额可视为履行地的市场价格，因此应按订立合同时的定额进行审价。
11、双方已派人进行了结算，事后发现所委派的人签字确认的结算书有损害自身利益的情况，诉讼中可否提出工程重新审价？
【通俗解答】：可以，但要首先向法院提供启动审价鉴定的“合理怀疑”依据，如提供施工资料初步证明结算与实际施工存在巨大差异、结算受托人被调查、双方曾为此发生过争执等等，方可启动。
【法律解读】根据最高院和省高院的有关建设工程施工合同纠纷的规定，鉴于司法鉴定耗时长、费用高、社会成本大等因素，法院不轻易启动鉴定程序，但如确实存在有损害一方当事人利益的行为，则又另当别论。
12、审价费用如何分担？
【通俗解答】：审计费用的分担应有约定，没有约定，则不承担。不能参照业主与同一工程的其他项目审价费用分担办法，或业主与上一级承包人的审价费用分担的办法。但诉讼中经法院委托审价产生的费用，则由法院根据过错酌定。
【法律解读】审价费用也系工程费用诉请的一部分，当事人往往忽视要求追加该笔费用。
13、工程审价时，首先应关注什么？
【通俗解答】施工范围和审价依据。
【法律解读】施工图加现场核实，确定施工审价范围；现场无法核实又无其他证据的，按施工图确定。而审价原则，有约定按约定；无约定的，应按前述合同法第六十二条第二项“合同价款或报酬不明确的，应按签订合同时履行地一方的市场价确定“，定额即为签订合同时的履行地市场价。
14、审价报告出来后，或征求意见稿出来后，明确要求有异议的，应在一定期限内提出，期限过了没有提出，怎么看？
【通俗解答】司法实践中一般认为未在期限内提出异议的，视为认可。除有证据证明审价中存在重大错误、遗漏或审价机构与另一方恶意串通的除外
15、在法院委托审价时，一方拒不配合鉴定机构审价，导致无法审价的，如何处理？
【通俗解答】谁拒不配合的，谁承担举证不能的不利后果，即可能按另一方持有的相关证据确定事实和责任。
【法律解答】最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”
四、结算问题
16、工程有变更，施工单位提出书面签证要求后，业主或上一级承包人未作答复，该部分变更的工程量可否计算？
【通俗解答】可以，只要业主或上一级承包人一直未持异议。
【法律解读】变更工程签证文件无业主或上一级承包人确认，但此类文件属施工单位在施工中已报送给部分，业主或上一级承包人在施工中未作任何肯定或否定的答复。按施工交易惯例，工程变更部分由施工方向业主或上一级承包商确认。但在工程变更内容客观存在，施工方按约定报送的情况下，仅因业主或上一级承包人未予答复即扣减此等工程款，实际将置施工单位在实际施工中既不能（违约）停工等待，嗣后又得不到补偿，即无任何救济权利之境，显然缺乏法律公正性和不符合工程交易惯例。同时，参照《合同法》第一百六十二条：“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。”的规定，如该增加的施工量，对发包人并无不利，系有益的增加量，且发包人并未明确拒绝该部份施工的，因发包人实际受益，故也应予以结算。
17、约定了包工包料，并总价或定额下浮，施工中又出现了甲供材料，如何结算？
【通俗解答】注意要将甲供材料的证据保存好，并记得在结算时剔除，然后在剩余总价款中按约定进行下浮。施工单位结算时往往会忽视。
【法律解读】司法实践中的成熟做法。
18、签证部分的工程量，是否也按合同中约定的总价费率下浮结算？
【通俗解答】：除非对此有约定，否则不参与原合同中约定的总价费率下浮结算。
【法律解读】原合同中约定了总价费率下浮，但对合同范围外的，因工程变更等引起的签证内容没有约束力，除非双方重新约定。
19、结算或分阶段结算时，最容易忽视的是哪一部分内容？
【通俗解答】：结算，特别是分阶段结算时，最容易忽视的是将业主或上一级承包人之前承诺的有关奖励和补贴费用、违约金、赔款等权利，没有用文字形式提出来，或用“保留此项权利”的文字在结算文件中表述出来，结果使得法院以为在结算文件中未体现，说明双方已就此问题涵盖在前面的价款中了，故而会不再支持此项诉讼请求。
20、工程因发包人拖延等原因未组织验收，然后又以工程尚未验收拒不支付工程款，可以吗？
【通俗解答】不可以。
【法律解读】工程验收合格确系发包人支付工程款的前提，但在合理时间内（一般判断为6个月内），无正当理由发包人不履行组织工程竣工验收义务的，那么遵循“不能因违法或不履行法定义务而获利”古老的法律原则和根据最高院司法解释第十四条第（二）项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，该建设工程视为验收合格，发包人应为此支付工程价款。
21、由财政性投资的建设工程，发包人要求以财政投资评审机构的审计结果作为工程款结算依据的，可以吗？
【通俗解答】不可以，除非双方有过约定。
【法律解答】最高人民法院2001年4月2日(2001民— 他字第2号)给河南省高级人民法院批复意见中认为“……经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。财政审计只是监督的一种形式，而非法律强制性规定，对开展民、商事活动的双方当事人不具有约束力。
22、自主招投标的，双方签订了中标施工合同，后又签订补充合同并对中标施工合同进行了实质性变更的，按哪份合同结算工程价款吗？
【通俗解答】按中标施工合同结算工程价款。
【法律解答】《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》已不再强调“必须招投标”的概念。即凡是经过合法招投标程序的，不论是否系国家规定必须要招投标的，还是自主要求的招投标，包括邀请招投标的，均统一按最高院上述第21条司法解释办理，即均以中标施工合同结算。此也系为维护招投标秩序，保护其他投标人而设。
23、合同被认定无效后，还可以按原来合同约定的结算工程价款吗？
【通俗解答】工程质量验收合格的，可以按原先的约定计算工程价款；不合格，则不能结算。
【法律解读】根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，合同无效首先应相互返还或折价补偿，但鉴于建设工程的特殊性，施工中的材料、人工均已物化到建筑物或构建物中，如相互返还，则存在浪费社会资源的情形，折价补偿又将损失传导至农民工等基层施工人员，故根据最高院司法解释中第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。“以及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中的规定，均认为可以按原来合同的约定计算工程价款。
24、指定分包中，业主、总包和分包人三方签订的合同中约定，工程款均由业主通过总包支付给分包。但现在总包明确承诺要求分包直接与业主结算，可以吗？
【通俗解答】可以，但只在之前有过这样一份三方合同的，才允许。
【法律解读】这是总包将工程结算的权利明确让渡给分包的表现，法律允许权利让渡，因此分包可以要求直接与业主结算。但如以上结算只存在于承包人与指定分包人二方间所签合同里，根据合同相对性原理，则分包人不能直接要求与业主结算。
五、合同判断问题
25、合同中约定“施工期材料按信息价”，但如因业主自身原因，逾期开工或竣工，材料上涨，此时“施工期”按实际而非之前合同约定的施工期界定，可以吗？
【通俗解答】：可以按实际施工时信息价，对材料价格进行调整。
【法律解读】此系因业主违约而承担违约责任的一种方式，类似参照合同法第第六十三条“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行”执行一样，逾期的原因系在业主，故应承担相应责任。
26、分包合同中约定“结算总造价以业主方最终审定的工程造价为准”，如果分包人对这份工程造价仍有异议，怎么处理？
【通俗解答】：一般扔按约定处理，除非分包人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据分包人的审价鉴定申请，依据审价结论，确定分包人应得的工程价款。
【法律解读】有约定，遵从约定。但合同法第五十二条第（二）项规定，涉及“恶意串通”，损害国家、集体或第三人利益的，该条款无效。因此，分包人有权获得审价结论中确定的工程款项。
27、合同中约定了要将验收合格的房屋工程于某时交付，如逾期交付，将引起什么样的赔偿？
【通俗解答】：会引起该房屋工程同地段租金的赔偿。
【法律解读】法律规定，只有已经或将来必然发生的经济损失，才有权索赔。而未将验收合格的工程交付对方，导致对方不能实际使用，产生了可用于自用或出租的客观、必然的经济损失，应参照同地段的租金支付。
28、合同中对款项支付、质保金的退还等，约定为“按有关法律、法规办理”，产生纠纷如何处理？
【通俗解答】：双方约定了“按有关法律、法规办理”，该约定有效。当遇到具体纠纷时，可以通过查找对应的法律、法规规定内容，确定处理意见。
【法律解读】“按有关法律、法规办理”也是当事人间的一种约定，“有约定，从约定”是法院处理民、商纠纷时的判断原则之一。
29、委托代建工程的，由谁来承担责任？
【通俗解答】看情况，如己方知道签订合同的对方与第三方有委托代建关系的，则签订合同的对方仅为代理人，责任自然由第三方承担；如不知道的，第三人不负责任。
【法律解读】签订合同时已作披露的，出面签订合同的一方，则为代理人。根据《民法通则》第六十三条规定“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，代理人无需承担责任。但如签订合同时未作披露的，则根据合同相对性原理，对外首先由签订合同的一方承担责任。
30、建设工程施工的《意向书》，有合同效力吗？
【通俗解答】：要看其中的条款怎么写的，如果《意向书》有当事人的名称、标的和数量，以及大家都同意受此约束，才发生法律效力。
【法律解读】“意向书”是指合同双方在缔结正式建设工程施工合同之前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。合同法规定，“意向书”可以认定为依法成立的合同的，必须具备两个基本要件：一是内容具体确定；二是当事人必须有受约束的意思表示。所谓“内容确定”是指必须至少具备当事人名称或者姓名、标的和数量三个条款；所谓“受约束的意思表示”，是指明确的，且排除诸如载有“再行协商”或“以日后签订的合同为准”等不受该约束的文字表述。
31、签订的《建设工程施工合同》的前后行为、合同中的条款，如与有关法律、法规相冲突，合同有无效力如何看待？
【通俗解答】《建设工程施工合同》签订的前后行为或合同中的条款，如与《招标投标法》相冲突，则会失去效力，譬如招投标活动前双方就工期、价款、质量等实质性事宜进行磋商，或招投标后又就实质性性事宜以补充协议等形式进行变更等。当然，签订合同或发生施工行为的主体缺少相应的施工资质，以及涉及非法转包、违法分包的，也会使得所签订的合同失去效力。
【法律解读】根据最高院司法解释以及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中的规定，依法经过招投标程序并签订施工合同后，再行就工期、价款、质量等签订补充协议、承诺书等进行实质性变更的，均以中标合同法作为结算工程价款的依据；以及在招投标程序前签订补充协议、承诺书进行实质性磋商的，无论哪份合同均失去效力。此系维护招投标秩序，保护其他投标人利益的举措。
32、施工尚未开始，合同被确认无效，如何处理？
【通俗解答】合同无效了，取得的财产返还，有经济损失按过错分担。
【法律解读】因施工合同尚未履行，施工中的材料、人工尚未物化到建筑物或构建物中，相互返还不存在浪费社会资源的情形，与最高院司法解释中第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的不得已的处理意见不同，遵循了合同法第五十八条对合同无效的传统处理原则。
33、《建设工程施工合同》中约定的违约后的“罚款”如何理解和执行？
【通俗解答】：双方约定的违约后应罚款，或支付滞纳金等，不管如何称呼，都作为违约金看待。违约金以造成的损失为标准，可以要求人民法院作增、减调整，一般在实际损失的1.3倍上下浮动。
【法律解读】施工实际过程中，只要是具有违约金性质的约定，并不拘泥于称谓。根据合同法第第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，故违约金可以以实际经济损失为依据进行调整，调整的幅度，按最高院合同法司法解释（二）中第二十九条规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。
34、经招投标程序并就此签订了正式施工合同，之后施工单位又出具大幅让利，包括承诺以明显高于市场价格购买所承建的房产、无偿帮助建设配套设施等承诺书，有效吗？
【通俗解答】该承诺没有法律效力。
【法律解答】以上大幅让利或变相让利的承诺或约定，均属违反《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”规定。所谓实质性内容是指工程的工期、质量和价款。最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第23条“招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”也有明确规定。
35、工程挂靠、转包、违法分包等关系中，施工单位与实际施工人约定施工单位对建设工程所涉及债权债务不承担责任的，有效吗？
【通俗解答】对内部的双方有效，施工单位如因此对外赔付了材料等款项，可依据此内部约定向实际施工人个人追偿，但对与之发生往来的外部而言，没有约束力。
【法律解答】协议或合同只要是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，对签订的二者之间均为有效。但在对外往来中，就会涉及一个商事交往行为安全性的判断。在外部人员无从知晓另一方内部协议内容的前提下，为保护交易安全，均认为该内部约定对外无约束力，不能对抗外部善意相对人。
36、业主就同一工程签订多份建设工程施工合同的，应履行哪份合同？
【通俗解答】 （一）已经合法占有（进入、控制）施工场地的，优先履行；（二）均未合法占有施工场地的，按施工合同已经办理登记备案手续的，优先履行； （三）均未合法占有、又未备案的，以合同成立时间在先的，优先履行。未能得到履行的合同的当事人，可要求对方承担赔偿责任。
【法律解答】来源系参照09年最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“ 出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的； （二）已经办理登记备案手续的； （三）合同成立在先的。 不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理”。2012年最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条也有规定。
37、合同如果无效，哪些约定条款可以用，那些不可以用？
【通俗解答】：除了违约金或如罚款等违约金性质的违约责任条款不能适用外，其他如质量、税金、管理费、工程款下浮率、利息、付款条件等均可照常使用。（注：有地市法院对此有不同的认定）。
38、双方约定了“合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素。”，施工期内突遇材料大幅度涨价，可以调整吗？
【通俗解答】如显失公平的，可以适度调整。
【法律解读】双方以上约定系建立在建材价格一定幅度内的合理的波动的正常的交易风险基础上，但在合同履行过程中，建材大幅度涨价，这说明在合同履行期间，作为合同基础环境因素的建材价格因素发生了根本性的变化，而这种变化超出了合同当事人所能预测的范围，按原合同履行将对施工单位产生显失公平的后果，导致施工单位的合同目的无法实现。这一情形符合最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》中关于按情事变更的原则变更或解除合同的适用条件，同时也符合《合同法》第五条依公平原则确定各方权利义务的规定，应参照适用，
故应根据情事变更和公平的原则，依施工单位的材料差价补偿请求，给予适当补偿。以上“施工期”一般仅指完工前的工程施工阶段；调差的依据一般当地政府管理部门就此所发的指导性文件。
上述所称的“情事变更原则”是指在合同有效成立后，合同赖以成立的基础或环境发生不能归责于当事人的异常变动，致使合同无法继续履行或者继续履行合同变得异常艰难并导致当事人利益关系的显失平衡，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的法律制度。
39、真正的内部承包协议，或称经济责任性协议，应该如何界定？
【通俗解答】真正的内部承包协议应体现为人、财、物三方面，即相互间应有资产产权联系；应有统一的财务管理，无各自实行或者变相实行独立核算的；应有符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的。
【法律解读】根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定，表现为应属“其下属分支机构或在册职工”、应系“资金、技术、设备、人力等方面给予支持”等客观判断标准。“分支机构”通常是指⑴不具有法人资格，不能独立承担法律责任；⑵不具有公司法人的内部组织结构；⑶没有自己的独立财产。常见的有分公司、办事处。“在册职工”通常指的是反映在企业编制的名册中，体现在企业制定的工资表里，并且享有社会保险、公积金、福利，受企业规章制度约束和受劳动合同法保护的员工，凸现的是管理者和被管理者之间的关系。
40、双方书面约定“工程未验收，业主暂时使用，但不作为双方转移工程及已验收合格的凭据”，有效吗？
【通俗解答】：没有效力。
【法律解读】双方当事人的约定，如与法律、行政法规规定相冲突，则不产生效力。业主方未经验收合格即使用工程的行为本身违反国家法律规定，而无论与施工方如何约定。
41、双方在合同、协议、会议纪要等书面文件中明确工程款必须通过走账，或由施工单位指定人员领取，但业主或上一级承包人未按约定支付，怎么办？
【通俗解答】施工单位不认可的，如此支付应当不会被确认。
【法律解答】在双方已有明确约定的情形下，业主或上一级承包人的行为系恶意或重大过失，应就此承担责任，除非又有证据显示双方之后就此约定出现了变更。
42、施工当地政府管理部门，包括建筑业管理部门、定额管理部门等出台的材料、人工补差等文件，对当事人有约束力吗？
【通俗解答】：没有约束力。
【法律解读】根据浙江省高院《 浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三条中“建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。”之规定以及合同法司法解释，只有强制性规范，对双方才有真正的约束力。而上述政府管理部门出台的相关文件的性质，是指导性规范而非强制性规范。
43、施工中涉及到的“四证”对施工合同的影响是什么？
【通俗解答】未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。其他的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证二证，在一审庭审辩论终结前具备。
【法律解答】《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。没有此证的用地单位属非法用地，不能领取房地产权属证件。
《建设工程规划许可证》是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。此与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定相一致。
可见，没有上述二证，其用地属非法用地，其工程建筑是违章建筑，均不能取得房地产权属证件，也达不到建设工程施工目的的最终指向，并进而影响到社会公共利益，因此有关上述二证的规定系效力性强制性规范，不得违反。否则，承、发包双方所签施工合同会因此而不发生法律效力。
而《施工许可证》则是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，根据合同法司法解释（二）的第十四条的规定，违反管理性强制性规范的，不影响当事人所签合同的效力。而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，故《施工许可证》不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
取得建设用地使用权证要求的是全部土地出让金支付完毕后才进行颁发，而实践中却常见分期分批缴纳的情形。故为有效利用资金，将未取得建设用地使用证的规定，认定为仅违反管理性强制性规范，不影响合同的效力。
44、施工合同中的“通用条款”的性质，到底是什么？
【通俗解答】是建设工程行业中的交易习惯，在约定不明的情况下，可以适用。
【法律解读】合同法第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。又，合同法司法解释（二）第七条，“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；”，而“通用条款”则符合以上关于“交易习惯”的规定。
45、合同中既约定了工程款逾期支付违约金，又约定了利息，施工单位可一并要求吗？
【通俗解答】不可以。
【法律解读】《合同法》第一百十四条第二款允许当事人以“造成的损失”为基准，请求法院或仲裁机构对约定的违约金进行增减，因此该条规定的违约金应属于赔偿性违约金，即以赔偿实际造成的经济损失为功能。而工程款逾期支付的利息，显然属于施工单位因未及时、全部享有工程款所产生的实际经济损失，故如将逾期违约金和利息二者同时主张，属于重复计算，并且显失公平。
46、分包合同中约定“工程款在扣除税金管理费后，按业主支付的进度付款”等付款条件，当业主未及时支付时，分包人可以直接向发包人要求吗？
【通俗解答】：分包合同中以上约定是有效的，应按约定办理。假如付款的条件真正未达到时，应不能直接要求。但是如按施工结算惯例超过合理时间，或有证据显示，发包人或业主懈怠，甚至故意拖延、恶意阻止的，则法院会判令发包人直接支付。
【法律解读】以上约定的条款属附条件或附期限的民事法律行为条款，根据合同法第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效……。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”规定以及附期限的第四十六条规定，均有体现。因此，当发包人或业主懈怠，甚至故意拖延、恶意阻止付款条件成就时，可直接要求发包人支付工程款项。
六、合同解除问题
47、认为当初合同约定的管理费、让利过高，可否要求不执行该条款？
【通俗解答】：在约定明确的前提下，不能以违反常理或施工惯例等理由要求变更原约定。
【法律解读】法院一般认为双方约定的管理费和让利额度虽过高，但施工单位作为业内企业，在签订合同时对上述约定所导致的结算后果，应有预见，但为达到承揽工程目的而作出此类承诺，签约造成的不利后果只能由施工单位承担。此与合同法第五十四条的“重大误解”可撤销该条款的规定不同，“重大误解”根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第七十一条规定是指：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”况且，行使撤销权的当事人如未在“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的，撤销权消灭。因此，也不能以“重大误解”来抗辩。
48、施工中途解除合同直到准备提起诉讼期间时，应如何操作？
【通俗解答】：应按以下步骤操作：用快件形式发函要求解除合同→合理时间等待回复→有异议的应于三个月内起诉确认→用公证（录像、录音等）等保留已施工部分的状况和收集对方违约导致合同解除的书面资料→提起诉讼时应一并要求解除其他附件、会议纪要等书面约定文件，并要求交还留存于对方的物件、资料。
【法律解读】结合合同法以及有关合同法司法解释中对合同解除的规定，在司法实践中的作法。
49、对方逾期支付工程进度款，施工单位就可解除施工合同吗？
【通俗解答】对方逾期支付工程款，其数量，或付款时间等因素，累积下来，形成根本性地、原则性地违约，导致无法继续施工的，施工单位才可要求解除合同。
【法律解读】根据合同法第九十四条有第（三）“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”；第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，违约行为应系主要债务延迟履行，或致使无法实现合同目的的根本性行为，才可以行使合同解除权力。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，不宜任意扩大解除权的行使。
50、合同解除后施工单位拒不退场，发包人能否向法院要求先予执行，即施工单位先行撤场？
【通俗解答】目前尚不符合“先予执行”的条件。
【法律解答】上述情况可否“先予执行”，在有关的民事诉讼法第九十七条以及最高院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》，均未有明确规定。司法实践中，鉴于施工合同纠纷属承揽合同的一种的合同法规定，发包人作为“定作人”有一定的法定合同解除权，以及结合施工工程耗资巨大，且牵涉面广，延误一天所带来的占有资金利息损失和各种预期损失是显而易见，如工程施工延误势必导致商品房交付的拖延，商品房交付拖延必然带来逾期交房违约责任的承担等等实际状况，故一般由受诉法院经发包人申请后，采用由其提供担保后，协调解决施工单位先行撤场的办法处理。
51、施工合同中途解除后，该工程又有其他施工单位继续并完工的，合同解除时的工程量，承包人如何举证说明？
【通俗解答】由承包人对连同其他施工单位一起的工程总量进行举证说明，由发包人将其他施工单位施工的工程量举证，两项相抵即可计算出合同解除时承包人的实际工程量。
【法律解答】因涉诉工程与发包人的其它工程结合在一起，承包人所提供的有限证据尚不能据以认定其完成的工程量，且客观上又无法单独对涉诉工程的工程量进行鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，“无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，合理分配举证责任的结果。这样可在无需追加其他施工单位的前提下，有效解决了主张权利的承包人单方举证困难、合法权益得不到应有保障的问题，且大幅提高了庭审效率。
52、解除施工合同的通知到达后，不去理会，或仅提出答复未要求法院、仲裁机构裁决该通知不成立，行不行？
【通俗解答】不行。
【法律解答】根据最高院关于适用《合同法》若干问题的规定第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，有异议应在三个月内向人民法院提起诉讼要求确认。
七、表见代理问题
53、什么是表见代理？
【通俗解答】对方的行为，外观上使人相信可以代表单位，自身对此判断时没有过失的，那么就可以认为对方的行为代表单位，单位就应该承担责任。单位对外承担责任后，可以内部进行追偿。
【法律解答】所谓表见代理，根据合同法第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。又根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”以及第十四条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”规定，均清晰地界定了“表见代理”的概念和判断标准。
54、实际施工人直接向对方出具了欠条，被挂靠单位能免责吗？
【通俗解答】不能。
【法律解读】实际施工人直接出具欠条，应理解为“自愿承担债务”或法理上的所述的“债务自愿加入”，但与被挂靠单位继续承担责任没有关联，不存在替代关系，故被挂靠单位不能据此免责。
55、业主或上一级承包人否认项目部章的存在、或认为技术资料专用章不能代表项目部，或否认项目部实际负责人签署的凭证，如何处理？
【通俗解答】：可寻找能说明该项目部章或技术资料专用章在其他施工阶段，或其他地方使用过，或业主或上一级承包人曾直接付过款项，或该负责人在其他地方代表单位签署过文件等证据，进而认为根据交易惯例及常识，有理由相信对方的有权代表，进而要求法人单位承担责任。
【法律解答】表见代理，根据合同法第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。
56、材料商明知供货对象是挂靠、转包、违法分包的实际施工人个人的，付款责任由谁承担？
【通俗解答】有实际施工人个人承担。
【法律解答】材料供货商明知的，说明其并非法律上的“善意相对人”，根据合同相对性原理，只能认定其与实际施工人间发生业务往来，付款责任自然应由实际施工人个人承担。
57、实际施工人私刻项目部章，施工单位可以据此不承担付款等责任吗？
【通俗解答】如果对方举证说明该枚印章虽私刻，但在其他地方、其他资料上曾经使用过的，所在施工单位还得承担责任。
【法律解答】从与实际施工人发生往来的对方角度而论，其并无严格审查该枚印章真伪的条件和义务，其只要尽了一般的注意义务即可，这也是保护交易安全的商法精神的体现。
58、如需施工单位承担付款等责任，材料商证明材料已用于施工场地是否很重要？
【通俗解答】很重要。
【法律解答】司法实践中，在一时无法识别收货人是否能代表所在单位签收材料货物时，材料是否已用于施工场地，是判断签收人是否具有“表见代理”的一个重要标志。同时从货物材料，谁得益谁承担责任而言，也凸显了材料已用于施工场地举证的重要性。
59、施工单位无权签证的人员对外签署有关凭证，结果被法院认为对方有理由相信其代表单位而判令单位支付款项后，施工单位有权追偿吗？
【通俗解答】有权追偿。
【法律解答】根据最高院关于适用《合同法》若干问题的规定第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定（表见代理的规定）承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”，可以要求该人员赔偿。
八、优先受偿权问题
60、什么是建设工程优先受偿权？
【通俗解答】可以先于其他普通债权人享有工程价款。
【法律解读】建设工程优先权是指从建设工程竣工之日起6个月内，发包方不按期支付工程款，承包人可以就该建设工程物与发包方协商或者申请法院，将其变卖或拍卖，就其所得价款优先受偿的权利。其出处即为《合同法》第二百八十六条。2002年的《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》则进一步解释了承包人的建设工程价款优先受偿权。优先权是一种除斥性权利，自竣工之日或约定的竣工之日起计算，中间不因任何事由而停止、中断、中止和延长，如果不及时在规定的期限行使权利，就会导致失权的危险。
61、行使建设工程优先受偿权的条件？
【通俗解答】（1）建设工程须是已经竣工且验收合格。（2）发包人逾期未支付工程款，且在催告以后发包人仍然未按照约定支付价款。（3）须是允许折价、拍卖的建设工程。（4）承包人须在6个月内行使建设工程优先权。（5）诉请工程款时，一并向法院要求。
【法律解读】关于（1）：只有在竣工并验收合格的情况下，而无论合同是否有效，发包人才应当按照合同支付工程款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程款且有权要求承包人承担违约责任。这种情况下，承包人当然无权享有并行使建设工程优先权。关于（2）：《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”，而催告则系行使权利的必经程序和必要条件。关于（3）：建设工程应当是能够进入市场交易的。法律禁止买卖的建筑物，如军事设施、公共道路、广场、机场、港口、图书馆、纪念馆等不能买卖，当然不能成为优先权的标的。关于（4）上述《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，建设工程施工合同已经解除的，为解除之日起六个月。
62、谁可以行使建设工程优先受偿权？
【通俗解答】承包人、分包人和实际施工人，但分包人和实际施工人只有在承包人消极或故意不行使时，才可以代为行使。
【法律解读】承包人自然享有该法定权利，分包人或实际施工人也可享有的依据是，根据最高院建设工程司法解释第二条的精神，虽然实际施工人不是《建筑法》规定的合法工程承包人，但其完成了合同约定的施工义务且工程质量合格后，劳动价值已物化到了建筑物中，故不应因合同无效而失去其对建设工程的法定债权，因此分包人或实际施工人也应有权享有这一优先受偿权。然而，根据《合同法》第一百二十一条确立的合同相对性原理，合同赋予当事人的权利，包括工程优先权，一般只限于直接发生合同关系的二者之间，原则上并不涉及合同外的第三人。而分包人或实际施工人并未与发包人之间有直接合同关系，属合同外的第三人。为切实保障分包人或实际施工人的权益免受侵害，本条引用了突破合同相对性原则之一的《合同法》第七十三条第一款的“债权人代位权诉讼”，并结合最高院建设工程司法解释第二十六条第二款的规定，作出了在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权的规定。
63、施工单位行使优先受偿权将该工程拍卖，包括该工程范围中的土地使用权吗？
【通俗解答】不包括。但鉴于土地、地上建筑物不可分的特点，法院处理时可一并拍卖，然后按评估后的土地、地上建筑物的比例，再确定优先受偿权的金额。
【法律解答】《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第四条中认为“建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受权”。的确，从合同法就此所涉的规定，以及最高院的相关《答复》，均也未有优先受偿权可涉及工程所占的土地使用权的规定。
64、没有完工的工程，施工单位有优先受偿权吗？
【通俗解答】也有。
【法律解答】《合同法》第286条的规定，是法律赋予承包人工程款优先受偿的权利。从合同法规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件，故在合同解除的情形下，承包人对未完工程享有优先受偿的权利。
65、建设工程优先受偿权的范围和效力如何？
【法律解读】建设工程优先受偿权范围，根据《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第3条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。因此，对违约金、损害赔偿金、利息等违约所造成的损失不享有优先受偿权。实践中，优先权不包括工程的使用、出租等收益。但《批复》又规定除外情况，即“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人”
建筑工程款优先权的效力属法定，与建设工程抵押权相比较，根据上述最高人民法院的《批复》，明确规定建设工程款优先权的效力大于抵押权的效力，除建设工程的优先权人明确书面向抵押权本人承诺放弃其所有的优先权外。举重以明轻，其效力自然还高于普通债权了。
九、诉讼策略问题
66、税收如果在合同中无约定，可以直接要求法院一并处理吗？
【通俗解答】不可以。（注：有些地市法院则认为可以）
【法律解读】无论之前税收行政法规如何规定，包括如何承担或分配，但在涉及诉讼时，一般只有合同中约定了业主或上一级承包人“代扣代缴”等内容，法院才可处理，在总结算款中予以扣除。
67、建设工程施工合同纠纷中，可否要求败诉的对方承担己方的律师费？
【通俗解答】不可以。
【法律解读】我国的诉讼费用的制度并没有将当事人之间的诉讼费用负担作为调整对象，而仅关注于法院与当事人之间的成本负担和合理经济损失。除了双方事先有约定，或如最高院相关司法解释中明确的诸如名誉侵权、知识产权类案件外。建设工程施工合同纠纷系“合同类”纠纷，要求承担律师费缺乏法律依据。
68、同一凭证中既有打印文字，又有一方书写的手写文字，另一方否认，法院如何处理？
【通俗解答】另一方否认的，法院对手写部分，不予确认。
【法律解读】因另一方否认后，按举证规则，需由这一方举证证明双方签字时，这些手写的文字已存在。无法举证的，不予确认。
69、出现了不可抗力的情形，费用如无约定，如何处理？
【通俗解答】费用各自承担，工期顺延。
【法律解读】司法实践中，一般：（1）双方人员的伤亡损失，分别由其所在单位负责，并承担相应费用；（2）工程本身的损害由业主承担；（3）停工期间，施工单位应工程师要求留在施工场地的管理、保卫人员的费用由业主承担；（4）所需清理、恢复工作的费用，由业主承担；（5）施工单位机械、设备的损坏及停工等损失，由施工单位承担；（6）工期顺延。
如非不可抗力的伤亡、安全事故的，根据“通用条款”处理，即“发包人、承包人对事故责任有争议的，应按政府有关部门的认定处理”
70、施工过程中，产生的费用，但是未明确由谁承担怎么处理？
【通俗解答】谁履行，谁承担，除了该费用有关部门明确了的。
【法律解读】合同法第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”
71、诉讼时效最迟可以从什么时候起算？
【通俗解答】可以从最后一笔质保金到期后起算二年的诉讼时效。
【法律解读】工程款本身是一个整体性权利，质保金作为最后一个单项权利到期返还之日，作为整体的权利最终到期时，起算二年的诉讼时效。
72、在无书面证据但现场存在的情况下，是否可以请求法院现场勘查来确定事实？
【通俗解答】可以。
【法律解读】根据民事诉讼法第六十三条第（七）项之规定，现场勘验也是证据的一种。
73、如何规避合同约定的违约金数额被增减？
【通俗解答】可将双方的约定不表述成违约金，而表述成例如 “如停止开发，则罚款10万元作为垫资利息和人员的损失”等等，就可直接作为法院下判支持的依据，而无需象违约金那样被增减。
【法律解读】根据合同法第第一百一十四条规定，“……也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，而对“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”法律未规定可作调整。
74、签订的合同、手写的凭证，一定要注意什么？
【通俗解答】：建设工程施工等合同页数繁多，在仔细核对一式多份合同文字是否一样的前提下，加盖骑缝章。手写的凭证，如是承诺方，一定要自己亲自手写，不能图省事，光在别人写好的承诺文书上签名，以免日后被对方添加其他不利文字内容。
【法律解读】诉讼中，因双方所持合同文本不一，导致无法判断的案例比比皆是。手写的凭证，可以以书写人的笔迹随时添加。虽可作鉴定，但司法实践中，因检材形成时间的长短、鉴定技术力量的缺乏等原因，常导致无法鉴定。
75、施工单位如何应对工期索赔？
【解答】开工前：（1）从图纸入手：建设单位、发包方在何时提交图纸？图纸是否经过审图公司审查？何时组织的设计交底？图纸、审图公司和设计交底延迟，开工日期自然推迟。（2）从实际开工条件入手，现场是否具备施工条件？比如，“三通一平”有无实现；前道工序是否已经完成；是否有其他单位的临设、机械、工具、材料堆放于承包方施工场地。（3）发包方是否已履行预付款义务？因为发包方应当先行履行支付预付款的义务，发包方没有支付预付款，承包方可以推迟进场、推迟开工，等等。
施工中：（4）注意收集：供电局下发的停电通知、政府要求暂停施工的通知(比如说，若工地周边有考场，高考期间要求停工三天)、建设单位要求施工企业为其他单位或其他工序让路、恶劣的气候暴雨影响施工、建设单位或总承包方要求施工企业调整施工工序、出现的意外事件等。以上，即使发包方没有给予工期顺延签证，只要承包方相应的证据，工期也可以合法顺延。
完工时：施工企业向发包方提交竣工验收报告，这是至关重要的一步。之后如发包方拖延，就以提交该竣工验收报告为竣工验收日期，也即可以计算工期的截止日了。
以上事实固定的措施有：录像、照相、公证、第三方的法律见证、例会记录、会议纪要、施工日志、监理记录、往来函件、往来信息和电子邮件、工地所在社区或村委的第三方陈述等等。
76、施工单位特别是哪些证据应注意收集？
【通俗解答】建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，以及通过公证单位所作的录音、录像等证据保全。
【法律解读】民事诉讼的证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录七种。 书证因其以文字、符号、图表等记载或表达的内容来证明案件事实的证据，同时书证也是一种客观存在的物品，故其呈现的事实往往较为清晰，其证明效力相对较高，尤其是适用工程所涉的工程量计算此类情形；而公证行为因其公信力高，根据最高院关于《民事诉讼证据的若干规定》第九条第六项之规定，“已为有效公证文书所证明的事实”的“当事人无需再举证”，公证证据保全尤其适用于划定工程施工界面、隐蔽工程工序、工程撤场等随时灭失的情形。当然其中也并不排斥其他种类的证据也可作为工程量计算和认定工程价款的依据。
77、施工是否实际开展，由谁举证？如何举证？
【通俗解答】由施工方自行举证，且应提供相应的书证。
【法律解读】根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，对合同是否履行发生争议的，应有负有履行义务的一方，即施工单位承担举证责任。由施工单位提供诸如开工报告、竣工验收证明、工程进度款、签证单等书证，而非一般的证人证言。（根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十七条之规定，证人证言的效力低于书证等其他形式的证据。）
78、诉讼时，法院如何核查工程是否系转包？
【通俗解答】从工程开展必须的人、财、物入手核查。
【法律解答】根据最高院民一庭的观点，核查转包行为主要核查六个方面的内容：（1）核实承包合同的主体是否变更或者实际上已变更；（2）检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时是否一致；（3）检查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；（4）核查其管理人员的到位情况；（5）核查工程项目的原材料是否由承包人供应；（6）核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所拥有。
79、建设工程施工方面的纠纷，包括分包纠纷、内部承包（经济责任制）协议纠纷，应由哪个法院管辖受理？
【通俗解答】施工行为地（合同履行地）和被告所在地，通常以工程所在地的法院为主。
【法律解读】最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”，建设工程施工合同纠纷不属专属管辖。
80、双方约定一方放弃诉讼时效，债务终身有效，可以吗？
【通俗解答】不可以。
【法律解答】诉讼时效是指诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。该制度系法定制度，不因当事人约定而改变。最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条 “当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”
81、诉讼时效在哪些情况下中断？
【通俗解答】在债权人向债务人寄送文书对方签收的；向调解委员会等有关组织要求的；向司法机关报案的；在省级有影响的媒体上刊登的；提起诉讼等
【法律解答】根据最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的有关规定，以及结合司法实践中的成熟作法。
82、施工中出现了债务，要求对方提供保证担保时最容易忽视的什么？
【通俗解答】最容易忽视的是约定保证期间。
【法律解答】如果未约定保证期间的，根据《担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”，未约定保证期间的，保证人承担责任的时间只有自主债务期满后六个月，过期即保证人不承担保证责任。
十、其他事宜
83、劳务承包中，一旦出现设计变更以及工程量变更，可以追究劳务承包人逾期竣工的责任吗？
【通俗解答】不可以。
【法律解读】纯劳务承包不同于其他形式的承包，其主要工作是按照业主或上一级承包人的设计方案进行施工，具有一定的依附性和从属性。故系争工程的设计发生多次变更，工程量必然有所增加，导致工程周期的延长，由此引起的工程逾期竣工的责任不在劳务承包单位。当然，如因其自身原因影响工期的，应承担相应责任。
84、工程中发生的大量用于施工的借款、垫付款，是单独作为借贷纠纷、追偿权纠纷处理，还是作为建设工程施工合同整体纠纷处理？
【通俗解答】按照建设工程施工合同整体纠纷处理。
【法律解读】建设工程施工中，包含了双方大量的款项往来以及费用分担事宜，根据司法实践，均作为一个整体纠纷处理。
85、工程诉讼时已被拆除，发包人现认为工程未通过验收，因此不应支付工程款，可以吗？
【通俗解答】不可以，应支付施工单位工程款。
【法律解读】组织工程验收系业主建设方的义务，未组织验收且因系争工程已拆除而实际无法验收，属于举证不能，故应由发包人自己承担责任。
86、施工单位不配合业主办理竣工验收手续，业主委托他人完成了该项服务，所需费用施工单位应否承担？
【通俗解答】：应该承担。
【法律解读】施工单位配合办理竣工验收手续，系其法定的协助义务，在该义务未得到履行的情况下，为使工程尽早发挥功能，减少社会成本，法律允许第三方代为提供相关服务，其费用由施工单位承担。就如同保修期内经通知，施工单位仍拒绝维修，业主即可委托他人维修，所需费用施工单位也要承担一样。
87、一方不提供发票，可以拒付工程款吗？或者付款了，而对方不提供发票，如何处理？提供对方开具的发票就表明已支付了工程款了吗？
【通俗解答】：一方不提供发票，不可以拒付工程款。
合同中有约定应提供发票的，可以在诉讼中提出来；合同中未约定提供的，法院不处理。
提供了发票不一定表明已支付工程款，尤其是工程中大额往来较多，还应提供已付款凭证。
【法律解读】对方开具发票的义务，系履行施工合同的附随义务，不能对抗己方不付工程款的合同主义务。
合同中约定应提交发票的，诉讼中视为履行标的物的一部分，法院下判时表述为“被告于本判决书生效起十日内向原告开具金额为ⅩⅩ万元的浙江省建筑安装行业统一发票”。而未约定的，法院将视为此项请求没有“合同根据”而不予处理，同时，发票涉及税收管理的行政权，司法权一般不加干预。
最后，发票有确认业务具体金额的结算功能，但发票本身不具有确认支付功能。现实生活中存在先开票后付款和先付款后开票的两种交易习惯，故仅依据发票是无法证明实际付款情况的。
88、将工程劳务与建筑材料的提供，分别由两家关联单位承担，以规避“工程转包”，可行吗？
【通俗解答】：如有证据显示确系关联公司，特别是实际由一家单位控制着的关联公司，则仍视为转包，无法规避。
【法律解读】变相转包仍为法律所禁止。
89、分包后，应注意哪些费用划分？
【通俗解答】水电费、支付出去的材料款和人工费。
【法律解读】因水、电表未分离，以及存在多个分包人的情况下，很难界定上述费用支出为谁支出，故应事先通过水电表设备和其他书面文件加以划分。同时，水、电表还能反映出施工节点和完工时间等事宜，因此应更加重视。
90、工程款的债权转让，受让方还能主张对方支付利息吗？
【通俗解答】可以。
【法律解读】根据合同法第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利……”的规定，债权人转让权利的，受让人取得与主权利有关的从权利，主债权的利息属于从权利。
91、景观工程、农村自建设施，没有统一验收标准，如何处理？
【通俗解答】法院根据案情酌定。
【法律解读】工程质量验收合格是支付工程款的前提，但考虑景观工程是区别于其他工程、具有调装饰性和时限短的特征，双方在合同中又未明确约定、或可操作的或统一规范效果标准，农村自建设施也存在同样情况，为平衡双方利益，故由法院根据案情酌定。
92、中间人介绍工程成功后，除应支付约定报酬外，还要支付应酬费用吗？如不成功，需要支付吗？
【通俗解答】介绍成功的，除约定报酬外，不需要支付应酬费用。未成功的，应支付必要的开支费用。
【法律解答】合同法第四百二十六条第二款“居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”和第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”有规定。
93、施工单位可以要求合作开发房地产的另一方，一起承担付款责任吗？
【通俗解答】可以。
【法律解答】从权利义务相一致的角度，合作开发房地产的另一方应承担付款的连带责任。司法实践中也在适用。
94、工程已交付，业主以施工单位未交付竣工资料为由拒不付款，可以吗？
【通俗解答】不可以。
【法律解读】根据合同法第二百七十九条“……验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定可见，工程交付和业主支付工程款系对等的主义务，而交付竣工资料仅系从义务，不能以此从义务的未履行来抗辩不履行付款的主义务。
95、挂靠施工中，被挂靠单位要承担付款责任吗？
【通俗解答】被挂靠单位要与挂靠者一起承担付款的连带责任。
【法律解答】原民诉法试行意见中对挂靠关系应承担连带责任有过表述，现按照杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》中认为“挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。”，故被挂靠单位要与挂靠者一起承担付款的连带责任。
96、业主将未经竣工验收的房屋租赁给他人使用，算不算“擅自使用即视为已竣工验收”的情形？
【通俗解答】算的。
【法律解读】不光是租赁，还包括保管、借用的、买卖等具有合同关系的第三人占有房屋，均视为擅自使用的转移占有，视为符合最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，以此时间作为竣工验收合格的日期。
97、实际施工人可以向与其发生合同关系以外的上一级承包人或业主，要求支付工程款吗？
【通俗解答】一般不可以，只有在与其发生合同关系的那方下落不明、资信恶化或自总包以下所有合同都无效才可以。
【法律解读】依据合同相对性原理，权利义务只在合同的当事人之间发生，没有法律根据不能扩大。又根据2011年6月最高院在杭州召开并形成的《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第二十八条也规定“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
98、项目经理个人借给对方巨额现金，仅凭对方出具的借条，就能打赢官司吗？
【通俗解答】不一定。提供借条的同时，还要举证说明款项的来源和个人履行能力等事实。
【法律解答】根据09年浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条“对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果。法院应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生。必要时，法院可以依职权进行调查取证。对金额较小的现金交付，出借人作出合理解释的，一般视为债权人已经完成行为意义上的证明责任，可以认定借贷事实存在。对于金额大小的界定，鉴于本省各地经济发展状况、出借人个体经济能力存在差异，可由法官根据个案具体情况裁量。”之规定，出借人还要提供相应的款项来源（银行取款或第三方交付）凭证、自身的实际支付能力等，以作出实际交付款项的合理解释，杜绝因赌博、感情纠葛、高利贷等形成的非法的，或不真实债务的现象。
99、项目经理个人借给对方现金，对方个人出具借条，一定是夫妻共同承担债务吗？
【通俗解答】不一定。
【法律解答】夫妻一方只对因夫妻共同日常生活需要而负的债务，或者负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的负责（所谓“夫妻共同生活所需”，系指日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等；所谓“负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的”，则需要项目经理个人作为出借方举证），一般运用“表见代理”（即有理由相信夫妻一方借款时，另一方系明知，或按常理该笔借款应该用于共同生活、经营）的方法提供证据。除此之外，即使夫妻关系存续，也无需承担，对此，09年浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条有明确规定。
100、实际施工人通过上一级承包人配合盖章后，向业主催要工程款。未果后，反过来以承包人已盖章确认为由，向承包人索要该部分工程款，可以吗？
【通俗解答】不可以。
【法律解读】上一级承包人盖章的作法仅为配合实际施工人，即使盖章也并非双方当事人结算的真实意思表示，最终仍应以该部分实际工程量是否事实存在为依据。但作为承包人应事先防范，在盖章的同时应要求对方出具承诺书之类的书证。
101、施工过程中的人身伤亡事故如何处理？
【通俗解答】一般由雇主负责，但其没有相应施工资质或缺少必要安全条件的，则发包人、分包人应对此承担连带赔偿责任。
【法律解答】最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”中有明确规定。
102、银行履行保函中必须注明的是什么？
【通俗解答】一般要包含三点：（1）保证按合同规定承担该合同工程的实施和完成及其缺陷修复，银行愿意出具保函为承包人担保；（2）本保函的义务是：银行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的ＸＸ天内，在上述担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项，无须业主出具证明或陈述理由；（3）在向银行提出要求前，银行将不坚持要求业主应首先向承包人索要上述款项。
【法律解答】如系一般的银行履约保函，只要是未添加以上内容的，则银行将有权审查违约内容以及要求业主提供充分的违约依据，并有权要求业主首先向承包人索要，那将是漫长、推诿的过程，会因此渐渐失去银行保函的时效性、补偿性。
参考资料：
1、《2011年全国民事审判工作会议纪要》
2、《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用（冯晓光）
3、《<浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>理解与适用》
4、《浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿》
5、《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》
6、《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》
7、《建筑业法律服务实务》（林镥海主编）
《建设工程专项法律实务》（周吉高）
8、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
3.《山东省高级人民法院2005年全省民事审判工作座谈会纪要》
4.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》
5.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
6.《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》
参考案例：
(2009)浙民终字第128号、（2009）浙民终字第100号、(2009)浙民提字第41号、(2009)浙民终字第56号、(2009)浙民终字第94号、(2009)浙民终字第61号、（2011）浙杭民终字第2639号、（2012）浙金民终字第562号、（2012）浙金民终字第226号、（2012）浙金民终字第437号、（2012）浙金民终字第518号、（2012）浙金民终字第522号、（2012）浙金民终字第652号、（2012）浙杭民终字第1203号、（2011）浙绍民终字第187号、（2011）浙绍民终字第356号、（2011）浙绍民终字第1049号、（2012）浙绍民终字第98号、（2012）浙绍民终字第164号、（2012）沪高民一（民）再提字第1号、（2011）沪高民一（民）终字第5号、（2011）沪高民一（民）终字第9号、（2010）沪高民一（民）终字第30号、（2012）沪一中民二（民）终字第350号、（2012）沪一中民二（民）终字第453号、（2012）沪一中民二（民）终字第525号、（2012）沪一中民二（民）终字第746号、（2012）沪一中民二（民）终字第909号、（2012）沪一中民二（民）终字第195号、（2012）沪一中民二（民）终字第253号、（2012）沪一中民二（民）终字第27号、（2012）沪一中民二（民）终字第351号、（2012）沪一中民二（民）终字第460号、（2012）沪一中民二（民）终字第521号、（2011）沪一中民二（民）初字第2839号、（2012）沪一中民二（民）终字第81号、（2011）沪一中民二（民）终字第1069号、（2011）沪一中民二（民）终字第2853号、（2011）沪一中民二（民）终字第2140号、（2011）沪一中民二（民）终字第2257号、（2011）沪一中民二（民）终字第2370号、（2011）沪一中民二（民）终字第1461号、（2011）沪一中民二（民）终字第1187号、（2012）沪二中民二（民）终字第372号、（2012）沪二中民二（民）终字第505号、（2012）沪二中民二（民）终字第655号、（2012）沪二中民二（民）终字第787号、（2012）沪二中民二（民）终字第147号、（2012）沪二中民二（民）终字第529号、（2012）沪二中民二（民）终字第68号、（2012）沪二中民二（民）终字第92号、（2012）沪二中民二（民）终字第95号、（2011）沪二中民二（民）终字第1980号、（2012）沪二中民二（民）终字第275号、（2012）浦民一（民）初字第10723号、（2011）浦民一（民）初字第36120号、（2012）浦民一（民）初字第4846号、（2011）浦民一（民）初字第12832号、（2011）浦民一（民）初字第26031号、（2010）浦民一（民）初字第27585号、（2011）徐民四（民）初字第3281号、（2010）徐民三（民）初字第1569号、（2012）苏民终字第0114号、（2010）卢民四（民）初字第304号、（2011）杨民四（民）初字第3653号、（2010）杨民四（民）初字第4798号、（2012）沪二中民二（民）终字第505号、（2012）沪二中民二（民）终字第1018号、（2012）沪二中民二（民）终字第1015号、（2011）沪二中民二（民）终字第2448号、（2012）沪二中民二（民）终字第655号、（2012）沪二中民二（民）终字第787号、（2012）沪二中民二（民）终字第529号、（2012）沪二中民二（民）终字第433号、（2011）沪二中民二（民）终字第2015号、（2011）沪二中民二（民）终字第1952号、（2011）沪二中民二（民）终字第1525号管辖异议民事裁定书、（2011）沪二中民二（民）终字第2506号、（2011）沪二中民二（民）终字第2306号管辖异议裁定书、（2011）沪二中民二（民）终字第2317号、（2011）沪二中民二（民）终字第1807号、（2011）沪二中民二（民）终字第2211号、（2011）沪二中民二（民）终字第2541号、（2011）沪二中民二（民）终字第2200号、（2011）沪二中民二（民）终字第1405号、（2011）沪二中民二（民）终字第2593号、（2011）沪二中民二（民）终字第1341号、（2011）沪二中民二（民）终字第2207号、（2011）沪二中民二（民）终字第623号、（2011）沪二中民二（民）终字第1996号、（2011）沪二中民二（民）终字第1015号、（2011）沪二中民二（民）终字第1574号、（2011）沪二中民二（民）终字第1905号、（2011）沪二中民二（民）终字第367号、（2011）沪二中民二（民）终字第1383号、（2011）沪二中民二（民）终字第1346号、（2011）沪二中民二（民）终字第1443号、（2011）沪二中民二（民）终字第1178号。
