一、引言

　　作为新兴的互联网金融行业，P2P网络借贷平台无疑已经成为互联网时代最热门的产物。P2P（Peer to Peer ）（person to person）网络借贷平台，系依托于互联网发展起来的新型借贷金融平台，P2P作为连接借贷双方的金融媒介，促成借贷关系的形成。根据中国人民银行发布的《中国金融稳定报告（2014）》中将P2P定义为：“为借贷双方提供信息流通交互、撮合、资信评估、投资咨询、法律手续办理等中介服务。”在这一模式下，有融资需求的借款人先在平台上发布自己的贷款信息，即所谓的“招标”；有出借能力的投资人（出借人）再筛选借款人信息，选择有投资价值的标的项目进行投资，即所谓的“投标”。P2P网络借贷平台借助于这一借贷关系，通过收取手续费、借款人和投资人的利率差、平台技术转让费、会员服务费等方式实现盈利。

　　第一家P2P网贷公司（Zopa）成立于英国，自此该模式在全球范围内兴起，先后在美国、香港等地建立平台。[]北京宜信公司是我国最早的P2P雏形，2007年，我国真正意义上的第一家P2P网络借贷平台“拍拍贷”成立。截止2016年5月，全国范围内现已投入运行的P2P网贷平台已达到3000余家（数据来源于互联网平台“网贷之家”第三方数据）；仅去年11月单月的全国累计交易额就达到1347.82亿元（数据来源于互联网平台“网贷天眼”第三方数据）。笔者通过对嘉兴市范围内P2P行业的内部调查，已知嘉兴本地现有P2P网贷平台（包括拟上线平台）共5家，分别为：海宁皮城金融、浙商e贷、新丝路金服、乌镇贷、加财金服。具体情况详见表1-1

　　表1-1

　　P2P网贷平台因其具有的无门槛、交易快、交易自由等特点，发展趋势迅猛。但也因此走入了非法集资风险、监管缺失、税务缺失的困境，由此引发了一系列法律问题。而随着2015年12月28日《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》的出台，混乱的P2P网贷行业也在逐步走向规范化的道路。

　　二、P2P网贷平台债权转让模式的概念解析。

　　P2P网贷平台的运营模式分为传统的交易模式和新型的P2C（platform to CreditAssignment）债权转让模式两种。[]前者是现有大多数P2P网贷平台采用的方式，后者系创新性的交易模式，因其交易双方一方为放款人的企业，一方为不特定的公众，因而可能涉及非法集资领域，在业界也引发了较大的争议。

　　在传统的交易模式下，P2P平台充当的是一个居间人的角色，只负责披露信息，撮合交易借款人和投资人“一对一”，“点对点”交易。借款人、投资人、P2P平台三方签订《借款合同》，就借款的期限、数额、利息、还款方式等事项进行约定。

　　而在新型的P2C债权转让模式下，常常以“多对多”的模式出现，采用第三方先行放款给借款人，再由第三方将债权转让给投资者，即P2P网贷平台，对借款人先行进行评估，然后推荐给流转人（专业放款人、第三方），流转人再向借款人放款，取得债权，再把债权转让给投资人，投资人获得债权带来的利息收入（如图2-2所示）。由专业放款人、投资者、P2P平台三方签订《债权转让合同》，就债权转让的相关事宜进行约定。该运作模式的优点是可以有效规避监管。就中国现有的网贷平台，采用债权转让模式的，因流转人类型的不同而分为两种模式。一类流转人为平台的实际控制人，以北京宜信公司为例，由该公司负责人将资金出借给借款人取得债权，然后再通过债权转让的方式转让给其他债权人。[]另一类流转人为第三方具有放款资格的金融机构，如：小额贷款公司、融资租赁公司等，因其自身具有的法定放款权限，故而作为专业放款人将资金向不特定的公众发放，有效规避了监管，较平台本身作为流转人的模式更为安全。国内的典型代表是“拾财宝平台”，由小额贷款公司与网贷平台签订合作协议，小额贷款公司先对借款人资质进行审核，发放款项，取得债权，再通过拾财宝借贷平台将债权转让给网上的投资者。上述情况下，也往往存在网贷平台会拆分债权再行转让给多个债权人的现象，此时对于债权拆分后对应的投资主体混乱问题，就需要严格监管把控。而如果出现借款逾期的情况，则由小额贷款公司出面回购债权，或者由担保公司、小额贷款公司、P2P平台一同承担连带担保责任。在嘉兴市范围内已上线的P2P网贷平台，尚且未采用上述债权转让模式；但据笔者了解，现拟上线的“加财金服”平台将大胆采用上述债权转让模式，通过与第三方融资租赁公司建立合作关系，由融资租赁公司作为第三方流转人介入原有的借贷关系中，实现债权转让。

　　三、P2P网络借贷平台法律风险分析

　　（一）民事责任风险

　　1、合同文本效力认定

　　基于《合同法》精神，债权转让合同效力的认定采用形式审查主义。只需按照合同法的一般原则，主体具有行为能力，作出真实的意思表示，形成合意即可，至于合同是否存在真实的对价，不在效力审查范围内。（案例参考：（2011）浙衢商终字第102号案件）。P2P模式下的债权转让，在合同对价等方面均不存在异议，关键问题还是在于如何认定电子合同中意思表示的真实性。P2P作为互联网金融的产物，多采用电子合同形式进行交易，而网贷平台往往为追求操作便捷，多采用格式条款的形式显示于网络页面，由用户点击确认，在没有借贷双方签名确认的情况下，电子合同的效力难以得到认定，一旦发生逾期贷款，起诉方将无法提供有效的证据证明借贷关系的存在，资金流转的安全性存在极大隐患。虽然P2P平台往往会采用站内信确认或短信确认的方式对借款人（投资人）意思表示的真实性进行验证，但是电子合同文本的不完善导致的法律风险依然存在。《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”目前，业内较为认可的电子签名方式是经过第三方专业平台的认证，权威性的如“法大大”电子签名认证平台。即P2P平台与专业负责缔结电子合同的第三方平台合作，将用户通过站内信或短信确认的消息反馈到第三方平台，由第三方在电子合同上认证用户已确认签订合同的真实意思表示，并加盖第三方平台电子认证签章，进而由第三方将盖有P2P平台电子合同章、第三方认证签章的合同再行发送至用户在P2P平台留存的电子邮箱，由此合同成立。但是目前，仅有少数P2P网贷平台采用了第三方确认电子合同效力的方式，且关于第三方认证电子签名的专业资质，目前也缺乏有效监管。虽然《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》中对于电子签名经第三方平台认证的效力进行了确认，但《办法》对于监管主体并未作出规定，仅要求网络借贷信息中介机构应当对第三方数字认证机构进行定期评估，故依然无法保证有关认证安全的权威性和独立性。

　　2、债权转让通知送达的认定。

　　《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”债权转让具有对内和对外双重效力：对内效力仅约束债权转让人和受让人，只要双方意思表示一致，债权转让合同即告成立。对外效力则是对债务人而言，在未违反法律强制性规定的情况下，通知到达债务人，债权转让的效力才能及于债务人，否则债务人仍将按照原合同约定向原债权人履行义务。现行法律并未就债权转让的方式进行明确规定，故采用口头、书面形式均可。在P2P平台中，债权转让一般采用邮件送达。根据上海市高级人民法院关于印发《民事诉讼涉及送达的若干问题解答(二)》的通知（沪高法[2007]103号）规定：“当事人在送达地址确认书中明确，法院可以电子邮件或者传真送达诉讼文书的，送达人员可以按照当事人提供的电子邮件地址或者传真号码送达诉讼文书。有效发出并确认收悉后，由送达人员在送达回证上记明相关情况即视为送达。”参考上述规定的精神，P2P网贷平台要实现电子邮件的有效送达，应当在借款合同文本中明确约定电子邮件送达效力及于债权转让，并与借款人签订电子邮件送达地址确认书。在上海金融信息行业协会、上海仲裁委员会、“法大大”联合起草的《中国网络借贷行合同示范文本》中，电子邮件送达方式被明确写入借款合同：“P2P平台的通知如以公示方式做出，一经在本网站公示即视为巳经送达。除此之外与用户专属性有关的通知，由网站在用户注册时或者注册后变更用户信息时向网站提供的电子邮箱、通讯地址或用户注册后在本网站绑定的手机号码发送，一经发送即视为已经送达。”此外，《示范文本》特别声明：“因信息传输等原因导致用户未在前述通知发出当日收到该等通知的，网贷平台不承担责任。”根据国内以往案例的裁判结果，转让通知若无法送达的，法院诉讼文书送达也视为通知送达（案例参考：江苏徐州中院（2013）徐商终字第0541号案件），故上述条款对于网络平台的免责只要建立在不加重债务人责任的前提下，就可以认定为合理。P2P网络借贷平台的合同文本若均能参照上述示范文本执行，则能大幅度降低债权转让的风险性。

　　3、担保责任风险

　　根据2015年最新发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”实践中，部分P2P网贷平台为吸收更多投资资金，通常以平台自身或通过第三方担保公司对借款提供担保。P2P网贷平台以自备的风险准备金作为自身提供担保的方式。而需要注意的是，平台一旦通过广告、公告或者直接将担保条款写入合同的方式确认提供担保，则根据法律明文规定，P2P平台应当承担担保责任。而上述提到的以小额贷款公司作为流转人进行的债权转让，小额贷款公司对用户做出的在贷款逾期时承担回购债权的承诺，则也可视为是一种担保形式。若通过上述形式公式或书面确定，则也应当承担连带担保责任。值得注意的是，2015年12月28日出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》中明确对网络借贷平台的对外担保作出了强制性禁止规定，大大降低了网贷平台对外担保的民事责任风险。

　　（二）刑事责任风险

　　1、资金池问题。

　　自2006年新股申购类理财产品的推出开始，通过信托打新股形成了资金池，此后，商业银行的资金池逐步壮大。[]资金池模式运作特点是：（1）割断了具体投资人和项目，资金池运营管理机制完全以自身信用介入其中，对投资人而言是债务人，对具体项目而言是债权人，即存在两类并行的债权债务关系；（2）投资人的投资不以具体项目为考量对象，而纯粹将资金池管理人的信誉和投资回报作为投资依据；（3）投资人获得的还款来源和利息回报是从资金池管理人处独得而不是直接从债务人处获得。[]资金池的运作只能由银行等具有金融执照的金融机构开展，并且受到严格管控。银监会对P2P的监管原则其中一项就是禁止P2P资金池运作。

　　P2C模式下，债权转让的过程中之所以会被质疑成资金池，很大程度上是因为债权受让人与债务人没有形成直接的借贷关系，特别是以P2P平台本身作为流转人的债权转让模式，P2P平台对于资金池的资金拥有绝对控制权，投资者在投资后无法得知资金的用途、去向；更严重的，甚至发生流转人任意拆分重组债权后直接转让给借款人的情况。近几年P2P网贷平台倒闭，经营者携款跑路案件频发，很多否是资金池引发的问题，直接涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪。

　　2、资金流向问题。

　　正常的P2C模式一般会由借款人先在P2P平台发布借款需求，再由流转人审查借款人资格后放款从而取得债权，继而将债权通过平台转让给有投资需求的投资人。而借款人直接还本付息至债权受让人处。即正常的资金流向应该是先有借款需求，再有投资需求。但是一旦流转人先行在P2P平台发布债权转让的通知，向不特定的公众吸收投资款，然后再根据借款人的需求发放，向不特定的公众募集资金，逆转了资金流向，则很有可能涉嫌非法集资等刑事犯罪。

　　四、防范P2P网络借贷平台法律风险的对策。

　　关于P2P网络借贷平台的民事责任风险防范对策，笔者已在上述部分进行了详细阐述，并且部分对策已经在规范化的P2P平台中得到实际运作，可见，只要加强监管力度，随着互联网金融的进一步发展，多数P2P网贷平台都能对民事责任风险进行有效防范，故对民事责任风险防范部分笔者在此不再进行重复论述。本文将重点阐述如何防范P2P网络借贷平台的刑事责任风险。

　　首先明晰非法集资的概念。非法集资包括非法吸收公众存款和集资诈骗两种形式。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：构成非法集资必须同时满足四个条件：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。资金池的运作和资金流向的逆转几乎完全满足上述四个条件。故而如何规避风险，笔者认为要从以下两个方面着手。

　　（一）建立完善的第三方资金托管机制。

　　第三方资金托管机制，即P2P网贷平台与银行、支付宝等法律允许的具有金融牌照的第三方支付结算机构建立委托收款关系，由第三方资金支付结算机构对P2P平台内的资金进行直接的监管结算，防止资金直接流向P2P网络借贷平台。在用户在P2P平台进行注册时，就强制要求其将在网贷平台上开设的虚拟用户与合作的第三方支付结算机构进行绑定，用户充值或者获取借款的资金直接进入第三方支付结算机构的账户，进而规避资金池的形成。在平台控制人作为流转人的债权转让模式下，P2P网贷平台还应当在银行开设账户用于债权转让专款专用，由第三方支付结算机构进行监管。投资人受让债权支付对价款时，由第三方冻结投资人账户的该部分资金，防止投资人任意抽逃投资款，待交易成功后，由第三方将资金划给平台专项账户。第三方资金托管机制，将资金流转的运作权限全部交由第三方支付结算机构管理，避免资金直接流向P2P平台账户，从而规避资金池的形成。

　　国内已上线的P2P平台多采用第三方资金存管机制，存管较托管最大的不同就是第三方支付结算机构仅承担资金流转责任，对于借款人的身份、借款项目的真实性、借款合同的真实性都未进一步审核。现下商业银行等金融机构不愿意接收全权托管业务往往基于其巨大的工作量，但是笔者认为，全权托管机制势在必行，否则仅通过第三方存管并未能有效规避网络借贷虚假出资、虚假交易、抽逃资金的风险。笔者认为，由银监会出面指定银行全权托管P2P网贷资金，并且由P2P行业协会内部进行资金帮扶，刚柔并济的情况下，建立起完善的第三方资金托管机制。在《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》中仅规定了网贷平台应选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构对客户资金进行保护，并非是资金托管模式，笔者建议将第三方全权托管机制写入《办法》中，可更有效的规避法律风险。

　　（二）加强监管力度，严禁资金流向逆转及债权的任意拆分重组。

　　《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》（以下简称《办法》）第四条明确规定：“国务院银行业监督管理机构负责对网络借贷信息中介机构业务活动制定统一的规范发展政策措施和监督管理制度，指导地方金融监管部门做好网络借贷规范引导和风险处置工作。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构业务活动进行互联网安全监管，打击网络借贷涉及的金融犯罪工作。国家互联网信息管理办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。地方金融监管部门负责本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作，指导本辖区网络借贷行业自律组织。”《办法》明确规定了P2P网贷平台的监管主体，极大地规范化了P2P平台的运作。虽然《办法》作出了18个月过渡期的安排，在过渡期内通过网贷平台规范自身行为、行业自查自纠、清理整顿等净化P2P平台市场，但是也由此可见监管力度正在逐步加强。

　　在明确了监管主体后，对于刑事法律风险的防范还应严禁资金流向逆转及任意拆分重组债权的情况。通过建立信息披露制度，每一位用户在平台网站注册时自动获取身份代码，进而在保护借款人、贷款人个人隐私的前提下，对于每一笔贷款的形成时间，资金流向以及债权转让处理方式等资金交易情况在P2P平台网站上进行公开披露。由此建立起全面的监管体系，保障网贷资金运作的公开透明。

　　参考文献

　　【1】杨振能：《P2P网络借贷平台经营行为的而法律分析与监管研究》，《金融监管研究》，2014年第11期。

　　【2】赵凯，王天琪：《P2P网络借贷资金池法律问题探究》，《现代商业》，2014年第11期。

　　【3】陆琪：《P2P时代的债权转让法律问题》，《中国焦点》，2014年第3期。

　　【4】张影：《P2P网贷债权转让模式的法律风险与防范》，《哈尔滨商业大学学报（社会科学版）》，2015年第2期。

　　【5】王璐：《我国P2P网贷行业发展模式及存在风险研究》，《山东工会论坛》，2015年8月第21卷第四期。