有一定影响商品名称的反不正当竞争法保护

发布时间：2020/6/9 10:43:34

 

刘润涛^*

 

浙江子城律师事务所

 

摘要：新《反不正当竞争法》于2018年1月1日实施，该法第六条为规制商业标识混淆不正当竞争行为专门条款，该条明确和统一了擅自使用他人“有一定影响”的商业标识和“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的构成要件。商品名称是一种典型的商业标识，有一定影响商品名称的反不正当竞争保护具有自身特点。首先，商品名称的反不正当竞争保护需以有一定影响为适格性要件，即商品名称通过识别商品来源的使用为一定范围的相关公众所知悉；其次，擅自使用他人有一定影响的商品名称，发挥了商品名称的识别商品来源功能，未识别商品来源的正当使用排除在有一定影响商品名称反不正当竞争保护范围之外；最后，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系是此类不正当竞争行为认定的关键。

关键词：商业标识；商品名称；有一定影响；混淆；不正当竞争

 

引 言

《反不正当竞争法》第六条不仅加强了与商标法、产品质量法、广告法等相关法律的衔接，删除了假冒他人注册商标和引人误解的虚假表示的规定，成为名副其实的规制商业标识混淆不正当竞争行为专门条款，使得不正当竞争行为类型化、体系化更加科学，而且统一了商业标识保护“有一定影响”商业标识的对象范围和“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的共同要件，还原了反不正当竞争法所禁止商业标识混淆行为的本来面目，成为本次反不正当竞争法修改的主要亮点之一。

修改前《反不正当竞争法》第五条禁止擅自使用他人知名商品的特有名称不正当竞争行为，主要基于通过对擅自使用他人“知名商品”、“特有名称”相同或近似的名称行为的认定和“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”结果的判断。修改后《反不正当竞争法》第六条有一定影响的商品名称不正当竞争行为规定与修改前《反不正当竞争法》第五条知名商品特有名称不正当竞争行为规定有何不同？“有一定影响”的适用与认定，作为商品名称使用行为的认定，“混淆”与“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的关系及判断，是本条适用的关键。笔者结合所代理的杭州某上市公司诉嘉兴某公司擅自使用他人知名商品特有名称不正当竞争系列纠纷，对《反不正当竞争法》第六条的理解适用及存在的问题进行研究。

 

一、商业标识混淆不正当竞争行为界定

商品名称是商业标识的一种，擅自使用他人有一定影响商品名称的混淆行为具备商业标识混淆不正当竞争行为共同属性，对有一定影响商品名称的反不正当竞争法保护问题进行研究，首先需明确商业标识混淆不正当竞争行为构成要件。

（一）商业标识的概念

商业标识是商业活动中使用的标志的统称，该称谓也逐渐被理论与实务界接受，但概念的界定上还存在一定的分歧。就称谓而言，商业标识也常与商业标志、商业标记等词语混用，但“详细分析‘标识’、‘标志’和‘标记’的含义及我国立法语言习惯可以发现，在法学领域中选用‘商业标识’而非‘商业标志’、‘商业标记’等词语似更为合适”。就定义而言，有的学者参照商标概念认为，“商业标识泛指在商业活动中具有识别性或者区分性的标识”。有的学者从符号学的角度指出，“商业标识由指示物、被指示物以及参照物三个要素合理组成的系统”。商业标识的判断取决于是否完全具备该三要素。有些学者对商业标识进行广义与狭义的界定。“广义来讲，其意是指商业活动中使用的任何具有某种特定指向意义的符号、记号；狭义上来讲，其指一切用以将不同的产品、服务或其生产者、提供者区分开来的符号、记号。”“狭义的商业标识是指经营主体在商业活动中使用的具有识别功能的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合，以及上述要素的组合。广义上商业标识泛指经营主体在商业活动中使用表明商品或服务一定特征的标记，其外延除狭义的商业标记外，还包括商品的认证标志、名优标志、通用名称等商务标记以及特殊标志等。”还有的学者认为，在知识产权法学领域，商业标识应采其狭义解释。

商业标识是生产经营者在商业活动中使用、相关公众以其识别不同生产经营者提供的商品、商业活动的标志。识别来源是商业标识的本质功能，是区别于其他标识的根本属性。根据识别对象的不同，商业标识可分为识别商品或服务来源标识、经营主体标识、经营活动标识和其他商业标识等四类。识别商品或服务来源的商业标识如商标以及商品名称、包装、装潢等，识别经营主体的商业标识如企业名称、姓名等，识别经营活动的商业标识如广告语，其他商业标识主要是指不能被上述三种商业标识涵盖，或不能简单划归某一类的商业标识，如网页、电视栏目名称等。同时，从识别对象不同对商业标识进行类型化，能够有效发现目前理论界盛行的将反不正当竞争法规定的商业标识等同于未注册商标的错误倾向。因为商业标识并非全部是用于识别商品或服务来源的标识，还包括识别经营主体、经营活动和其他类型的商业标识，非用于识别商品或服务来源的商业标识不能归入商标之列，当然也更没有未注册商标之说。

（二）商业标识混淆不正当竞争构成要件

反不正当竞争法禁止的商业标识混淆行为不以商业标识是否注册、登记为条件，违背诚实信用原则和公认的商业道德、商业惯例，仿冒他人商业标识、引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，将构成不正当竞争。不管商业标识以何种形式表现，只要通过实际使用，发挥识别来源的作用，为相关公众所知悉，具备一定影响，他人擅自使用有导致混淆误认的可能，就有通过商业标识混淆不正当竞争行为进行规制的必要。所以，商业标识“有一定影响”是获得反不正当竞争法保护的前提。

商业标识混淆行为的本质是损害了有一定影响商业标识的识别和区分来源功能，使相关公众容易发生混淆误认，容易使相关公众混淆是商业标识混淆不正当竞争行为的共同特征。作为商业标识法律保护体系之一的反不正当竞争法，其中的混淆与商标法中的混淆既有联系，又有区别。商标法上的混淆主要是指商品来源的混淆，而反不正当竞争法不仅包含商品来源的混淆，还包括经营主体、经营活动的混淆等。与商标法上的混淆种类相似，反不正当竞争法中的混淆既包括商品来源的混淆，也包括关联关系的混淆，即对特定商业具有保证、证明等任何商业联系的混淆。相关司法解释也认为，知名商品的混淆包括“误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”。所以，《反不正当竞争法》第六条不仅将“引人误认为是他人商品”作为该类不正当竞争行为的共同构成要件进行提炼，还增加了“与他人存在特定联系”的规定，使得能够全面涵盖所有的商业标识混淆行为，克服了《反不正当竞争法（修订草案）》第一次审议稿第六条将所有的商业标识混淆行为限定在“引人误认为是他人的商品”立法疏漏。

 

二、“有一定影响”商品名称的认定

反不正当竞争法立足于规范竞争行为，使用的商业标识是否有一定影响，是判断竞争行为是否正当的重要基准。“有一定影响”明晰了反不正当竞争法的行为法和竞争法的属性，有助于防止和纠正将商业标识混淆不正当竞争行为规制套用权利保护思维的错误倾向。禁止仿冒他人商品名称、包装、装潢等一直是反不正当竞争法规制的重点，但反不正当竞争法禁止的是商品名称混淆行为，而不是对知名商品本身的保护。1993年《反不正当竞争法》规制的商品名称混淆不正当竞争行为中使用“知名商品”、“特有名称”的表述加以限定，司法实践中容易将其误读为对“知名商品”本身的保护，甚至被滥用为荣誉称号。因此，《反不正当竞争法修订草案（送审稿）》及《反不正当竞争法修订草案》前后审议稿中除第一次审议稿外都不再使用“知名商品”的表述，成为理论界和立法者的共识。但《修订草案》第二次审议稿禁止的擅自使用他人商品特有名称、包装、装潢等混淆商品来源的不正当竞争行为，未对被仿冒的商业标识的知名度作任何要求，也不符合反不正当竞争法的立法宗旨。因为制止不正当竞争行为所保护的商业标识又不是普通的商业标识，而是经过商业使用、具有竞争优势和受法律保护的竞争利益的商业标识。因此，最终修改通过的《反不正当竞争法》第六条摒弃了“知名商品”、“特有名称”的措辞，使用“有一定影响”的表述作为商业标识受反不正当竞争保护的共同条件，将“知名商品特有的名称”的保护要件与其他商业标识的保护要件统一为“有一定影响”。所以，如何认定“有一定影响”至关重要。

（一）“有一定影响”的商业标识法律体系化解释

从商业标识法律保护体系来看，“有一定影响”的表述出现在多个条文中，《商标法》第三十二条规定的“已经使用并有一定影响的商标”，《商标法》第五十九条第三款规定可在原使用范围内继续使用的“在先使用并有一定影响的商标”。《反不正当竞争法》第六条禁止对他人有一定影响的商业标识作足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆性使用，与《商标法》第三十二条及第五十九条第三款对有一定影响的商标的保护相衔接。而且，从法律后果来看，反不正当竞争法针对违反第六条规定的商业标识混淆行为规定的民事责任、行政责任与商标法所规定针对商标侵权行为的民事责任、行政责任也基本相同。所以，在商业标识法律保护体系中，《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”应与商标法相关条文中的相同表述作相同性质和方法的解释，“有一定影响”都是通过使用产生。当然，作相同性质和方法的解释，并不意味着机械地对“有一定影响”作出完全相同范围和程度的把握。

（二）识别商品来源的使用是“一定影响”产生的基础

从商业标识法律保护的属性来看，识别性是商业标识的基本功能，是区别于其他标识的根本属性。反不正当竞争法对于商业标识的保护不以是否注册、登记为条件，其立足于是否构成“有一定影响”的商业标识及擅自使用行为是否容易导致相关公众的混淆或误认存在特定联系。商业标识“一定影响”的生成机制在于识别商品来源的商品名称使用行为，通过识别商品来源的使用，相关公众以其识别和区分商品来源，对商品名称及其识别的商品来源逐渐了解、知悉，商品名称获得知名度。同样，相关公众对“有一定影响”商品名称识别的商品来源混淆误认，逻辑前提在于商品名称首先要能发挥识别来源的作用，只有发挥识别来源的功能，才可能导致相关公众的混淆或误认存在特定联系。所以，根据商业标识法律保护的立法目的和制度构造，识别性是商业标识受到法律保护的前提和基础，商品名称“有一定影响”必须通过识别商品来源产生，即商品名称经过使用、发挥识别商品来源功能而产生“一定影响”。并且，随着识别商品来源的使用，“一定”范围和程度发生动态变化。不具备识别商品来源功能的商品名称，不可能通过使用产生归属于特定商品来源的“一定影响”。

（三）为相关公众所知悉是“有一定影响”的判断标准

从“有一定影响”的涵义来看，根据立法机关的解释，使用“一定影响”加以限定，是对有全国人大代表提出商业标识混淆行为一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提的回应。首先，“有一定影响”针对的是商品名称而非商品本身。由于原《反不正当竞争法》第五条第二项将“知名商品”与“特有的名称、包装、装潢”作为认定商品名称、包装、装潢混淆不正当竞争行为的必要条件，国家工商行政管理总局和最高人民法院都对知名商品作出了在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的商品的解释，将原《反不正当竞争法》第五条第二项法律适用的重心落脚在“知名商品”的认定上，偏离了制止商品名称混淆不正当竞争行为保护的对象。其次，相关公众是商品名称发挥识别功能的度量标准，只有当相关公众将商品名称作为商品来源标记识别时，商品名称才有保护的必要。再次，商品名称的识别商品来源功能，只是说明商业标识具备了能够为相关公众作为来源标记对待的可能性，未经实际使用，商品名称识别商品来源功能这种可能性不能转化为现实性。只有经过实际使用，相关公众实际以特定的商品名称识别商品来源，该商品名称才能为相关公众所知悉，在相关公众中产生“一定影响”。因此，“有一定影响”，是商品名称在具备识别来源功能的基础上，通过一定时间、地域和强度的实际使用，为一定范围的相关公众所了解、知道，在一定范围相关公众中具有知名度。当然，“为相关公众所知悉”中的“知悉”与商标法第十三条规定的“为相关公众所熟知的商标”的“熟知”不同，“熟知”意味着经过长期使用，在相关公众了解的基础上清楚地知道，具有明显的程度差异，不能混为一谈。

所以，在对“有一定影响”进行解释和认定时，应探究立法本意，作出合乎逻辑的理解，既要关注商标法在内的商业标识法律保护的完整体系，也要注重反不正当竞争法与商标法等其他商业标识保护法律的不同定位和立法目的，在将其与《商标法》第三十二条、第五十九条第三款规定的“有一定影响”作相同方法和性质解释的基础上对“一定”的范围和程度进行灵活掌握。“有一定影响”的基本涵义和判断标准是为相关公众所知悉，也就是相关公众将商品名称作为商品来源的标记识别的基础上，对该商品名称有一定程度的了解、知悉。商品名称具备识别来源的能力是反不正当竞争法对其提供保护提出的适格性要求。有一定影响的商品名称非为一般商品所通用，具有显著区别性特征，能够起到识别和区分商品来源的作用，在此基础上，经过一定时间的使用，为一定范围的相关公众所知悉，是获得反不正当竞争法保护最基本的条件。当然，名称本身的独创性，与有一定影响并没有必然的联系。名称独创，经过在先使用，为一定范围相关公众了解、知悉，才达到“有一定影响”。商标法和反不正当竞争法对未作为商标注册的商业标识保护都是建立在“在先使用”和“有一定影响”两个条件之上。纯粹的在先但不具备知名度的使用不能发挥识别和区分商品来源的功能，没有法律保护的必要，不能过度降低“有一定影响”的标准，使得“有一定影响”形同虚设，毕竟商业标识混淆行为的共同特征是“引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系”，而导致此混淆结果的前提是首先相关公众将商业标识作为商品等来源标记识别，必须有识别来源的能力，防止将不具有识别商品来源功能的商品通用名称纳入反不正当竞争法禁止仿冒的保护范围。同样，也要防止对“一定影响”提出过高的要求，达到为相关公众“熟知”的程度，架空反不正当竞争法对已经实际发挥识别商品来源的未注册商标保护的主导作用。

 

三、作为识别商品来源的商品名称使用行为分析

与商标侵权认定需分析是否属于识别商品来源的商标使用一样，商品名称等商业标识混淆不正当竞争行为认定也需要考察被控侵权行为是否属于发挥识别来源功能的商业标识使用行为，具体到有一定影响的商品名称的保护，则是分析被控侵权行为是否属于识别商品来源的商品名称使用。

（一）商业标识使用行为的界定

商业标识使用行为的本质利用商业标识识别商品、经营主体、经营行为等来源。一方面，识别来源功能是生产经营者在商业活动中将商业标识作为识别来源的标识使用的真实意图和行为；另一方面，商业标识的识别来源功能是一种事实状态和客观效果，是标识自然属性和相关公众共同决定的，即商业标识客观上具有显著特征，相关公众能够将其作为识别来源的标记，具备相关公众将其作为识别来源标识的效果。因此，商业标识是经营者将特定标志作为商业标识使用的主观意图、行为，和相关公众将该标志作为商业标识看待，识别商品来源、经营主体、经营行为等相关商业活动的客观效果的统一。就商品名称使用而言，不仅生产经营者有将商品名称作为识别商品来源的主观意图和行为，还需结合其具体使用方式及相关公众的认知等客观效果进行判断，不能达到使相关公众将商品名称与某一特定来源主体联系起来的目的的使用，最高人民法院在“肠清茶”商品名称、装潢不正当竞争纠纷即作出如此认定。

由于商业标识种类繁多，没有完备的注册制度，使用的形态多样，不同类型的商业标识在外观形式上往往会有整体或者部分的相同或近似，而且商业标识在互联网环境下表现形式趋同，商标领域是否属于商标使用的判定争论很大，反不正当竞争法视阈下是否属于商业标识使用的判断将会更加复杂，特别是商标、商品名称、字号、姓名等文字类商业标识交叉使用，到底是作为商标使用，还是作为商品名称、字号、域名、姓名使用，抑或其他，容易交织在一起，商业标识使用的判断将成为一个难点。所以，适用反不正当竞争法时，首先需要明确被控侵权行为的商业标识的使用行为，即是否使用商业标识识别来源，识别何种来源。具体到商品名称的使用，即是否利用有一定影响的商品名称识别商品来源。从商业标识使用的具体方式来看，可分为两个层面，即商业标识本身层面和商业标识使用的商品服务、经营主体、经营行为等对象层面，具体包含在相同或类似的商品服务、经营主体、经营行为等上使用相同或近似的商业标识四种情形，商业标识本身相同较为容易认定，即仿冒的商标、商品名称、包装、装潢、企业名称、字号等商业标识与被仿冒的商业标识在整体上基本无差别。近似使用则是仿冒的商品名称、包装、装潢仿制了被仿冒的商品名称、包装、装潢的主要部分，足使人发生误认的情形。司法实践中，商业标识近似使用的认定标准比较难以掌握，可参照商标近似的判断原则和方法进行判断。而商业标识使用的商品服务、经营主体、经营行为等对象层面的判断复杂，这是商业标识使用的审查难点，建议出台相关司法解释加以明确。

（二）商品名称的正当使用

有一定影响的商品名称是基于商品名称识别商品来源的功能，并经识别商品来源的实际使用产生一定影响，擅自使用他人有一定影响的商品名称，本质是就是利用其识别商品来源功能，并未利用商品名称识别商品来源，就没有启动反不正当竞争救济的必要。如有一定影响的商品名称含有本商品的通用名称，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品需要而使用上述标识，使用的是上述标识的描述性含义，并未发挥其识别商品来源功能，属于对本商品通用名称、商品特点描述和地名的正当使用，不构成不正当竞争行为。如在烹调方式及菜肴名称的含义上使用“避风塘”名称即属于正当使用。

前文提及的杭州某上市公司与嘉兴某公司擅自使用他人知名商品特有的名称不正当竞争纠纷中，具有典型意义且颇具争议的问题之一就在于被告认为原告主张的“知名商品特有的名称”含有直接表示商品的质量特点的标志。不仅如此，由于该产品具有非常强的地域性，作为地理标志产品保护，该商品名称使用之初即在当地某农产品行业被生产、经营者作为指代质量达到该标准的该农产品的惯常名称使用。在这种情况下，首先要判断主张保护的知名商品特有名称是否成立，即是否构成知名商品特有的名称进行严格审查，如果他人使用的是本商品通用名称，则不构成知名商品特有名称；或者即使构成知名商品特有的名称，但直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点，他人为客观描述商品的质量、主要原料、功能、用途等特点而正当使用，这种使用方式不属于商品名称的使用，根本未发挥有一定影响商品名称识别商品来源的功能，他人的使用属于正当使用。

 

四、引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系

商业标识混淆不正当竞争行为认定的关键在于“混淆”结果，“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”进一步明确和强化了“混淆”的含义，但“引人误认为是他人商品”和“与他人存在特定联系”及其之间的关系仍有待明确。

（一）“引人误认为是他人商品”和“与他人存在特定联系”的关系

《反不正当竞争法》第六条在“引人误认为是他人商品”之外还有“与他人存在特定联系”的规定，事实上相关司法解释和司法实践已经明确商品来源的混淆包括误认为与商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，前者完全包含了后者的内容，没有必要再特别规定“与他人存在特定联系”。可见，就商品名称识别商品来源混淆而言，规定“与他人存在特定联系”，宣示意义大于实质意义。

但是，《反不正当竞争法》第六条规定的商业标识不限于识别商品来源的商标，仅将商业标识混淆行为共同要件归纳为“引人误认为是他人商品”的商品来源混淆，显然不能涵盖商标以外的其他商业标识混淆行为，此时，将“与他人存在特定联系”解释为识别商品来源以外的其他商业标识混淆行为构成要件，可以弥补单纯规定“引人误认为是他人商品”这种商品来源混淆的缺陷。当然，如果这样解释，有违背商业标识法律保护体系中相同术语应作出同义解释原则之嫌，因为误认为与商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系本身已经属于商品来源的混淆，难免前后矛盾。尽管如此，“与他人存在特定联系”至少为商品来源之外的混淆留下了解释的空间。所以，“与他人存在特定联系”的规定不仅具有宣示意义，也有其实际价值。

（二）相同或者近似商业标识的混淆结果

《反不正当竞争法》第六条对擅自使用他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识进行了区分，但混淆误认或存在特定联系要件是仅针对擅自使用他人有一定影响的商品名称近似的标识还是相同的标识都需具备，表述不够清晰。按照字面规定理解，擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同标识的不正当竞争行为也要满足混淆误认或存在特定联系的条件，与《商标法》第五十七条第一项和第二项有关“双相同”与“非相同”商标侵权的区别规定不同。

同时，《反不正当竞争法》第六条第一款第二、三项规定的是擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等商业标识，而未如该条第一款第一项规定“相同”或者“近似”两种形式。结合这两项对擅自使用与他人商业标识近似标识的混淆行为未作规定进行理解，表明立法本意就是在擅自使用与他人有一定影响的商业标识相同的商业标识外必须具备“混淆”结果要件，体现反不正当竞争法的有限保护和与商标法设权保护模式的区别。

 

结 语

理解和适用《反不正当竞争法》第六条对有一定影响商品名称等商业标识混淆不正当竞争行为规定，需结合商标法等商业标识相关法律，对其作出符合立法目的与体系化的解释，既保持与商标法等相关法律的协同，更应深刻领会反不正当竞争法的立法宗旨。反不正当竞争法是一部市场竞争法，以规范市场竞争行为手段，对相关经营者的保护需要进行多元化的利益考量，以维护市场竞争秩序为归宿，而非套用设权模式对经营者个体利益的绝对性、排他性保护的保护。市场经济的精髓在于自由竞争，有竞争必然会损害竞争对手的利益，但有损害不等于就需要启动法律救济，违背诚实信用和商业道德的不正当竞争行为才是法律规制的对象。而且，市场经济环境下的商业道德不同于市民社会的个人美德和社会公德，两者要求的道德标准和行为规范存在明显的差异。透过法律规则把握规范意旨和价值追求，才能真正实现反不正当竞争法的立法目的。