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发布时间：2021/8/2 17:59:17
浅谈《民法典》第793条和第806条对建设工程领域司法实践的影响
摘要：《民法典》合同编第十八章规定了建设工程合同，体例上沿袭了原《合同法》第十六章建设工程合同章节的相关规定，但在内容上《民法典》新增了两个重要条文，分别为第793条和第806条。其中第793条规定了建设工程施工合同无效之后的法律后果，第806条规定了建设工程合同中法定解除权的行驶条件和相应后果。本文详细比较前后相关规定，分别从修改、吸收和《民法典》出台后《新解释（一）》的运用等角度展开，分析以上两条的变化和其背后的原理以及在司法实践中的具体应用。
关键词：民法典、施工合同无效、法定解除权
随着《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称“《新解释（一）》”）的颁布及实施，相关条文和解释进一步优化和整合了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2004)14号）（以下简称“《旧解释（一）》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称“《旧解释（二）》”）的规定以及吸纳《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）的相关规定。这一破旧立新的操作对建设工程施工领域的纠纷法律适用也产生了重大影响。
从体系上来说，《民法典》合同编第十八章规定了建设工程合同，共计21个条文，体例上沿袭了原《合同法》第十六章建设工程合同章节的相关规定，但在内容上《民法典》新增了两个条文，具体为第793条和第806条。
一、《民法典》第793条，此条规定了建设工程施工合同无效之后的法律后果。具体是这么规定的：
“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
《民法典》第793条第一款以《旧解释（一）》第2条为参照并进行了修改，《旧解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《民法典》793条则对该条文进行了修改，在合同无效的情况下，即使工程竣工验收合格，关于承包人的价款支付请求也只是“可以参照合同约定折价补偿”。对于承包人而言，原本在合同无效的情况下，只要工程竣工验收合格，便可以合同约定为基础请求支付工程价款，但《民法典》出台后，合同约定仅起到参考作用、价款支付的性质也变为“补偿性”。且《旧解释（一）》第2条规定，法院受理请求之时“应当支持”，而《民法典》则规定“可以”，赋予了法院更大的自主裁量权的同时，也给承包人的价款支付请求增加了不确定性，实际上等于加大了对合同有效性的要求。
此外关于多份合同无效该如何处理的问题，《民法典》虽然未作详细的规定，但《新解释（一）》第24条规定了：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”这一条也对《民法典》第793条第1款的延伸规定，多份合同均无效，参照实际履行的合同折价补偿。《新解释（一）》第24条也是在《旧解释（二）》第11条的基础上修改得来，主要变化是将“将“结算建设工程价款”改为“关于工程价款的约定折价补偿承包人”，以符合《民法典》第157条民事法律行为无效后折价补偿的规定。此条文中建设工程质量合格是指完工部分合格而不是指竣工验收合格。只要已完工部分工程质量合格，就可参照实际履行合同结算工程价款，如果无法确定实际履行的合同，应以最后签订的合同为准。
在第一款的基础上，《民法典》第793条第二款则就《旧解释（一）》第3条[①]中的相关内容进行了调整。条文就无效合同中工程竣工验收不合格的两种具体情形进行了列举，即“修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本条中首先赋予了无效合同中、工程不合格情形下发包人请求承包人承担修复费用的权利，也剥夺了在工程修复后仍不合格的情况下、承包人请求“参照合同约定折价补偿”的权利。最后，《旧解释（一）》将建设工程不合格造成损失、发包人有过错情形中的发包人责任规定为“民事责任”，而《民法典》则删除“民事”限定，将其概括为发包人“应当承担相应的责任”，从文义理解的角度而言，该处修改将加重发包人承担的责任，除民事责任外，增加了行政责任，甚至刑事责任均有可能涉及。
第三个方面，关于合同无效后，有关工期索赔方面的费用结算问题也值得关注。司法实践中，一旦建设工程施工合同被认定无效，则该合同所有条款将当然无效、自始无效，这其中就包括工期条款。由于无效合同不具备履行性，故该工期约定条款因施工协议无效而无效，不能直接适用该工期作为判断是否存在工期延误或作为停窝工损失计算的依据。对此，《新解释（一）》第6条[②]作也做了相应的规定，也就是说合同无效以后应以赔偿实际损失为原则。在实际损失难以确定的情况下，可以参照合同关于质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容的约定确定。但需要注意的是，参照无效合同适用并不等同于无效合同有效化，只是考虑到建设工程领域的特殊性，寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。在损失无法确定时，可以参照合同关于质量标准、工期、工程价款支付时间等内容确定，并非完全依照合同约定。例如，合同约定工期低于合理工期的情况下，就不应再按照合同约定，而应以合理工期为准。工期确定好以后，再根据双方过错、损失与过错之间因果关系等因素确定损失大小。
综上，我们结合《民法典》第793条的规定，可以看出建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人可以参照合同约定结算工程价款。之所以如此规定，是因为在建设工程施工领域，如果合同无效后，承包人向发包人主张不当得利返还，一般会主张应进行建设工程造价鉴定。而建设工程造价鉴定的结果一般都高于建设工程施工合同约定价格。这会变相激励承包人千方百计主张合同无效，有违合同法尽量让合同有效的立法价值取向，也有违当事人订立合同时的真实意思表示。与之相反，参照合同约定结算工程价款更为合理，理由主要有：提高诉讼效率、快速结案；遵从当事人真意；更好体现利益衡量等。而按定额或信息价通过鉴定确定工程价款则存在以下缺点：法官缺乏专业知识，不熟悉计算方式；当事人未提申请，法院依职权主动鉴定，扩大当事人成本；审判周期过长；违反不能从违法行为中受益原则、增加了合同无效可能，不利于交易安全等。可见，单就结算工程价款这一事项而言，参照建设工程施工合同约定有其合理性和必要性。但该参照合同约定的处理不能当然扩大到其他约定事项。
二、《民法典》第806条，此条规定了建设工程合同中法定解除权的行驶条件和相应后果。具体是这么规定的：
“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”
《民法典》第806条分为三款内容，其中第一款赋予了发包人在承包人“将建设工程转包、违法分包”情形下的合同解除权。这条修改了《旧解释（一）》第8条（四）项中的内容[③]，将“非法转包”放宽为无特殊限定的“转包”。民法典对于转包的态度与原《合同法》第272条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”之规定是一脉相承的。
转包是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。建设工程施工合同的特殊性在于建设工程质量等与承包人的资质和缔约能力密切相关，相关承包人将其在建设工程施工合同项下的义务交由第三人承担，比如会对建设工程质量等造成不利影响，不仅会损害发包人利益，还可能损害社会公共利益、危及人民群众生命安全。因此，转包为法律禁止，无论哪种形式的转包，均违反了法律的禁止性规定，一律无效，原来经常使用的“非法转包”概念在《民法典》时代就没有存在的必要了。
第二款内容系对《旧解释（一）》第9条的调整，原第9条规定了承包人因发包人原因享有合同解除权的情形：“......未按约定支付工程价款的、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的、不履行合同约定的协助义务的。”，《民法典》第806条第二款修改为“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”，将“未按约定支付工程价款”这一合同解除情形排除在806条中。因为按照整个《民法典》的体系要求，在《民法典》第563条中就已经规定了当事人可以解除合同的情形，其中第（三）项规定了“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。对于建设工程合同履行而言，只要发包人未按约定交付合同价款、且在催告后未履行，无论承包人能否施工，都可以解除合同。在此，这实际上加大了对承包人合法利益的保护，加重了发包人违约的法律责任。
第三款内容则为是第一、二款原因导致合同解除后的规定，基本系对《旧解释（一）》第10条的转述，但对于建设工程不合格的情形，《民法典》806条要求参照《民法典》793条进行处理，而《旧解释（一）》第10条则要求参照《旧解释（一）》第3条。
此外，《民法典》第806条删除了《旧解释（一）》第10条中“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的表述，并不是因为《民法典》摒弃了此处合同解除后守约方依然可以主张违约责任的规则。相反《民法典》通过在合同编通则第566条新增的第2款规定认可了这一规则，该款规定“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。”
结语：
通过以上评述，本文基本将《民法典》建设工程合同章对于原《合同法》建设工程合同章的最大的两处改动内容和对于《施工合同司法解释》相关条文的选择性吸纳内容逐一厘清。事实上，《民法典》对于建设工程合同的影响不仅于此，合同编通则部分的新变化相较于建设工程合同章的变化对于建工领域的影响可能更甚。此外，相关新旧司法解释的对比和理清工作也将成为专注建设工程领域的法律工作者重点学习对象。这对于建设工程领域的法律从业者提出了更高的要求，但更是一个契机。
作者简介：朱嘉琦律师，民进会员，浙江子城律师事务所律师，嘉兴市建筑业行业协会法务专业委员会副秘书长，《嘉兴建筑业》刊物责任编辑，浙江省首批涉外律师领军人才，新加坡国立大学国际商法硕士，华东政法大学文学学士、法学学士。联系方式：15825737878
[①] 《旧解释（一）》第3条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
[②] 《新解释（一）》第6条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”条文内容与《旧解释（二）》第2条相同。
[③] 《旧解释（一）》第8条第四项规定：承包人“将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，发包人可解除合同。
