“担保”的忧虑和《公司法》的迷茫

发布时间：2009/10/9 9:05:32

 

————————《公司法》随笔三

黄    伟

 

忧虑，一般是对确定的事物，或不确定的事物，感到担心、不安，进而引起焦虑的一种感知。但这种感知庆幸的是其面对的事物，或永远为“确定的”，或永远为“不确定”。

但如果遭遇的事物有时确定，有时不确定，我想他此刻的心情就不是可用“忧虑”来概括了。《公司法》中的有限责任公司的担保事宜，就折射出这样一种迷茫。

《公司法》第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限制规定的，不得超过规定的限额。”也就是说，按该法条的规定，如公司为他人提供担保的，应有董事会，或股东会、股东大会决议（以下均统称公司决议），方为可行。这种“可行”，包括二种状态，第一是公司内部为他人提供担保的，落实到具体操作人员董事、经理时，其必须经公司决议，故而在《公司法》第149条第3项又有了强调，同时这也是对董事、经理忠诚义务的考量；第二是外部人员，主要是相对人，在公司为与其有关的他人提供担保时，负有的是否存有“公司决议”的注意义务。

二种情形的发展所直接导致的后果就是该担保是否有效。

在讨论上述二种情形之前，首先应确定《公司法》第十六条第一款，是一个什么性质的规范？一般如是强制性的规范，自当遵守；属其他性质的，如任意性等规范，则另当别论。通说认为，该条款应属强制性规范。所谓强制性规范，是指内容规定具有强制性，不允许人们随意加以更改的法律规范。也就是说，无论公司内、外，只要提供担保时，未有公司决议，则属违反《合同法》第52条第5项规定，合同有违法律、行政法规的强制性规定而无效。注：李金泽先生在《〈公司法〉有关公司对外担保新规定的质疑》一文中即持这种观点。所以，依照新《公司法》的规定，对公司内部而言，董事、经理具体操办为他人提供担保事宜时，应有公司决议；对外部的公司相对人而言，在该公司提供担保时，应负有审查其是否附有公司决议的义务，“当然这种审查应属形式审查”。注：引自《现代公司法》第491页，刘俊海著，法律出版社。

“为保护债权人而采取强制规范，似已成天经地义的‘自然规则’” 注：引自《公司法的观念与解释Ⅱ  裁判思维·解释伦理》第61页，蒋大兴著，法律出版社法律出版社2009年5月第1版。

然而，事物总在确定——不确定——又确定中“螺旋式上升”。王保树先生在《从法条的公司法到实践的公司法》一文中又提出，“违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效，应取决于强制性规范的具体性质与立法目的”；同样奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上也指出，“‘强制性规范包括管理性规范和效力性规范’，只有违反了效力性规范，才应当认定为合同无效”。换句话讲，即使遇有强制性规范，也不一定违反了就无效。在司法实践中尤其是我们这一带，出现本文中的“担保”情形时，并不要求公司必须提供公司决议（除涉及上市公司外）。如此似乎也从实务这个角度阐释了《公司法》第十六条第一款应属倡导性或管理性的法律规范。

但是，反过来，既如此，那么作出新《公司法》第十六条第一款的规定，还有什么意义呢？立法的目的和在实践中的作用又是什么？着实让人困惑和忧虑。

何以解忧，惟有分析。

新《公司法》的立法技巧，饱受争议，见仁见智，笔者尚无评价必要。但首先应对像上述王保树老先生及奚晓明先生等一批前辈力图在立法与现实中“突出重围”、力图在二者之间寻求一莘莘学子渴求的平衡点的探索精神，表示由衷的感谢。制定《公司法》的目的是什么？“是协调大小股东的利益冲突、是协调股东与其代理人的利益冲突、是协调公司内部与外部的利益冲突”。注;引自《现代公司法》第473页，刘俊海著，法律出版社。而新《公司法》第十六条第一款的存在是其三个目的的真正体现。“担保”体现了大、小股东间的合意状况，体现了作为股东代理人的董事们向股东间履行忠实勤勉义务的状况，体现了公司与债权人的安全交易状况。因此，该条款的存在理所当然。然而，不言而喻，交易安全的存在是理性商人内心的期待，交易成本的缩减是理性商人外在的呐喊。如一部公司法律忽视这种状况的存在，那是没有实践意义的，或只是短命的遮羞布而已，不会赢得理性商人们的尊重。

然而，现阶段在公众查询机制不完善，大量中小型有限责任公司合意机制不健全，传统粗放型的经商习惯肆虐时，完全按照新《公司法》第十六条第一款执行，必然陡增交易成本和执法成本，现阶段并不可取。“本次修法过程中，我们发现立法阶层采用的某些管制措施未能考量执行成本，可能导致‘严格立法—普遍违法—选择性执法’的结局。选择性执法的原因很多，可能是执法腐败造成，也可能是立法失当造成”注：引自《公司法的观念与解释Ⅰ法律哲学·碎片思想》第73页，蒋大兴著，法律出版社2009年5月第1版

因此我们终于在法律与现实之间感受到了王保树、奚晓明等前辈，甚至还有美国法学家爱森博格，提出的“倡导性规范”或类似于“倡导性规范”的苦心。他们寻求出此观点也是在法律和现实遭遇接连碰撞后不得已而为之，当然也借鉴了国外成熟的理念。无论从王保树、奚晓明等前辈“倡导性规范”务实性考证，还是实践中成本的考量而言，我们都可以说这个条款的存在很必要，然而与其说它很必要，不如说它仅是《公司法》立法三目的的一种彰显，或仅属实践引领中的倡导。似乎这样下结论更加令其贴切。

至此，上述困惑或称忧虑，因先有“确定的困惑”，通过一番理论，后似乎可释然而解，但是，且慢，迷茫还在后面。

北京市高级人民法院办公室2008年4月23日印发的北京高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定，“公司提供担保未履行《公司法》第16条规定的公司内部决议程序，或违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过失责任”。依此规定，只要提供担保时缺乏公司决议的，公司就将承担责任，无论是合同无效责任，还是如此规定的缔约过失责任。皇城根儿，天子脚下，北京高院的上述规定不可谓不权威。

如此，无所适从。不知是要感谢前辈的上述务实“援手”呢，还是要埋怨立法的缺失所造成的群雄割据；不知是忧虑进而破解的好呢，还是迷茫而放手来得强？

或许借用江平老先生的话作为结尾更为表达笔者的情绪和反映新《公司法》的现状，“公司法的自治与政府管制是公司法修改和研究一个永恒的有魅力的话题”注：引自《新公司法论》第11页，周友苏著，法律出版社2006年2月第1版，或参见江平教授2004年9月“转型中的公司法的现代化”国际研讨会上的发言。