黄伟 浙江子城律师事务所一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？ 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。 解读：建设工程施工合同若无效，将带来除“参照有效合同结算工程款”和“质量约定有效”外的，其他条款约定自始无效的法律后果。因此，建设工程施工合同纠纷案件的司法实践中，确定合同是否有效往往首先成为承、发包双方争议的焦点；而合同的有效、无效，涉及最多的即为施工资质是否匹配问题，特别是其中呈现的实际施工人以已签订内部承包合同，故当然获有相应施工资质为由，认为与发包人之间的合同应被认定为有效，以及工程就不属于转包或违法分包，这样的情形最为普遍。因此，本条旨在于厘清内部承包合同的概念，进而更清晰地界定合同的有效、无效状态。“内部承包合同”概念和效力确定的原则为：㈠“相互间应有资产产权联系；㈡应有统一的财务管理，无各自实行或者变相实行独立核算的；㈢应有符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的”。具体落实到本条中，表现为应属“其下属分支机构或在册职工”、应系“资金、技术、设备、人力等方面给予支持”等客观判断标准。“分支机构”通常是指⑴不具有法人资格，不能独立承担法律责任；⑵不具有公司法人的内部组织结构；⑶没有自己的独立财产。常见的有分公司、办事处。“在册职工”通常指的是反映在企业编制的名册中，体现在企业制定的工资表里，并且享有社会保险、公积金、福利，受企业规章制度约束和受劳动合同法保护的员工，凸现的是管理者和被管理者之间的关系。 二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？ 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。 解读：本条中的“四证”，是指建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。 《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。没有此证的用地单位属非法用地，不能领取房地产权属证件。 《建设工程规划许可证》是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。此与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定相一致①。 可见，没有上述二证，其用地属非法用地，其工程建筑是违章建筑，均不能取得房地产权属证件，也达不到建设工程施工目的的最终指向，并进而影响到社会公共利益，因此有关上述二证的规定系效力性强制性规范，不得违反，所以承、发包双方所签施工合同会因此而不发生法律效力。 而《施工许可证》则是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，故《施工许可证》不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。 取得建设用地使用权证要求的是全部土地出让金支付完毕后才进行颁发，而实践中却常见分期分批缴纳的情形。故为有效利用资金，本条将未取得建设用地使用证的规定，认定为仅违反管理性强制性规范。根据合同法司法解释（二）的第十四条的规定②，违反管理性强制性规范的，不影响当事人所签合同的效力。三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？ 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。 解读：建设工程计价依据是指国家、省、市颁发的工程计价标准、规范、相关工程造价文件和各专业工程定额、估价表、综合价目表等。以上仅属任意性规范，而非强制性规范。根据《合同法》第五十二条规定③，不违反法律、行政法规强制性规定的，双方当事人的约定具有有效性。四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？ 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。 解读：有关建设工程的最低保修期限的《建

本月学习日为3月25号下午1点30分，邀请会计师事务所人员主讲《企业会计制度》，请大家安排好工作准时参加。

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本月学习日为2月26日下午1点30分，主讲人黄玉弟律师。请大家安排好工作，准时参加。

本月学习日为27号下午1点30分，主讲人：黄玉弟、陈雷律师请大家安排好工作，准时参加。

本月学习日为30号下午1点30分，主讲人：孙晓龙、黄伟律师。请大家安排好工作，准时参加。

最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（2009年12月21日最高人民法院审判委员会第1480次会议通过）法释〔2009〕21号最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》已于2009年12月21日由最高人民法院审判委员会第1480次会议通过，现予公布，自2010年1月1日起施行。 二○○九年十二月二十日正确审理侵犯专利权纠纷案件，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本解释。第一条 （确定专利保护范围的依据）人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。第二条 （确定专利保护范围的原则） 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。第三条 （权利要求解释的方法）人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。第四条 （功能性限定的技术特征） 对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。第五条 （捐献原则）对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。第六条 （禁止反悔原则） 专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。第七条 （全面覆盖原则） 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。第八条 （外观设计专利权保护范围）在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第九条 （产品种类的认定）人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。第十条 （判断主体的确定） 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条 （相同或近似的判断方法）人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。第十二条 （零部件专利侵权） 将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。第十三条 （依专利方法直接获得的产品的认定） 对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。对于将上述原始产品进一步加工、处理

本月学习日为31号下午2点，内容为： 一、本所律师王彪专题讲座； 二、拟邀请嘉兴市秀洲区劳动局张立人科长主讲如何防范企业用工风险、建立完善的劳动人事制度； 三、请各位律师将平时遇到的与劳动争议有关的疑问、难点问题于2011年7月28日前交至黄玉弟律师处，以便其有针对性的授课。

浙江省高级人民法院民一庭关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）为妥善处理道路交通事故损害赔偿纠纷案件，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规及司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。　　第一条 赔偿权利人同时起诉赔偿义务人以及承保机动车交通事故责任强制保险（以下简称机动车强制保险）的保险公司的，人民法院应当将赔偿义务人和保险公司列为共同被告。　　承保机动车强制保险和商业险为同一保险公司，赔偿权利人请求在机动车强制保险和商业险范围内一并赔付，且该保险公司也明确同意的，人民法院可一并予以审理。　　第二条 赔偿权利人仅起诉承保机动车强制保险的保险公司的，人民法院应向其释明申请追加赔偿义务人作为共同被告；经释明后赔偿权利人仍不申请追加的，人民法院可依职权追加赔偿义务人作为共同被告参加诉讼。　　　　第三条 赔偿权利人仅起诉赔偿义务人的，人民法院应向其释明可申请追加承保机动车强制保险的保险公司作为共同被告，并通知保险公司可申请作为共同被告参加诉讼；经释明后赔偿权利人仍不申请追加，保险公司也不申请参加诉讼的，人民法院不应将保险公司列为共同被告。　　第四条 机动车强制保险合同中有关纠纷解决方式的约定，对赔偿权利人不具有当然约束力，但赔偿权利人自愿接受的除外。　　第五条 《侵权责任法》第四十九条规定的机动车所有人“承担相应的赔偿责任”，系与其过错相适应的按份责任；证明机动车所有人过错的举证责任应由主张机动车所有人需承担责任的一方当事人负担。　　机动车所有人知道或应当知道租用人或借用人不具备驾驶资格、酒后驾车或存在其他不利于安全驾车的事由，或者机动车存在安全隐患等情形的，应认定其具有过错。　　第六条 从事道路运输经营的机动车发生道路交通事故致人损害，实际经营人与名义经营人不一致的，由实际经营人和名义经营人对超出机动车强制保险责任限额的损害赔偿承担连带责任。　　第七条 机动车在承包期间发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承包人承担赔偿责任；发包人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。　　第八条 未经机动车所有人、管理人许可，擅自使用机动车发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人在管理上有过错的，承担相应的赔偿责任。　　第九条 为机动车使用人提供泊车、代驾等服务过程中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由提供服务方承担赔偿责任；接受服务方确有过错的，承担相应的赔偿责任。　　第十条 机动车在质押期间发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由质押权人承担赔偿责任；质押人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。　　第十一条 机动车在维修业者管理期间发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由维修业者承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。　　第十二条 机动车驾驶受训人员在培训活动中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由培训单位承担赔偿责任。　　第十三条 机动车陪练过程中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由驾驶人承担赔偿责任；陪练人有过错的，承担相应的赔偿责任。但驾驶人未取得驾驶执照的，由驾驶人与陪练人对超出机动车强制保险责任限额的损害赔偿承担连带责任。　　第十四条 同一道路交通事故中有数家保险公司的，机动车强制保险责任的赔偿数额，以数家保险公司的责任限额总和为限，并由各保险公司均等负担；但其中无过错机动车方保险公司在机动车强制保险无责任赔偿限额范围内承担赔偿责任。　　第十五条 属于《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条第一款规定情形发生道路交通事故，造成受害人人身伤亡的，保险公司应在机动车强制保险责任限额范围内承担垫付责任；保险公司垫付后，可向赔偿义务人追偿。造成受害人财产损失的，保险公司不承担垫付责任。　　前款所称“赔偿义务人”是指道路交通事故中的致害人，被保险人与致害人不是同一人的，对机动车强制保险责任限额范围内的损害赔偿承担连带责任，但被盗抢车辆除外。机动车已经转让并交付但未办理保险变更手续的，受让人视为被保险人。　　本条所称“人身伤亡”是指道路交通事故导致受害人的人身损害，包括财产性损失和精神损害抚慰金；所称“财产损失”是指道路交通事故导致受害人的车辆等实物财产毁损、灭失的损失。　　第十六条 道路交通事故受害人对事故发生也有过失的，由保险公司在