浙江子城律师事务所 黄伟2010年6月26日，本人与王彪律师一起前往杭州，自行参加了浙江省律师协会企业重整及破产管理业务委员会举办的“企业重整重组及破产业务”培训。会上，聆听了绍兴大公律师事务所严洪祥律师介绍的其所承办的我省最大案值破产重整案—“纵横控股公司系列破产重整案”，以及破产业委会主任、京衡律师事务所任一民律师承办的“富阳华伦集团（含上市）系列破产重整案”的重整实务经验介绍。授课者侃侃而谈，听课者频频颌首。现行《中华人民共和国企业破产法》中涉及的是三个程序，破产和解，破产重整，和破产清算。其中，因破产和解程序缺乏具体的现实可能性，属“空中楼阁”；破产清算的操作的结果则属“二败俱伤”，各方关系人不到万不得已，不敢轻易为之。然而破产重整程序则属于企业再生，更符合《企业破产法》的宗旨，即“公平清偿债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”，及最高人民法院相关解释中的“充分发挥破产重整和和解程序挽救危困企业、实现企业持续经营的作用，保障社会资源有效利用”的指导，说穿了其最抢眼的无非是，它符合各方关系人利益最大化的期望，故引得众人纷纷为之折腰。“纵横控股公司系列破产重整案”是08、09年绍兴纵横控股集团有限公司等六家公司因经营不善后一并申请破产重整的案件，债务高达270亿元；而“富阳华伦集团系列破产重整案”虽未有这样大的案值，但因其涉及二家上市公司及横跨浙、豫、川三省的特点而颇令人注目。前者是债多、事烦，后者是地广、人杂。二位作为债务人企业的破产管理人骨干，则创造性地提出：一是破产（重整）工作紧紧依靠党委政府；二是创新性地大胆探索未知领域（即企业合并破产领域）。言简意赅，点出了企业破产重整工作的要害之处。企业破产重整是一个不光仅限于法律层面的概念，它更是一个涉及包括社会几乎所有要素在内的一个大题目，涵盖了诸如政治、政策、政府、投资人、劳动者等林林总总的子概念。正如最高人民法院法发〔2009〕36号《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第四条中所认为的“债务人进入破产程序后，因涉及债权人、债务人、出资人、企业职工等众多当事人的利益，各方矛盾极为集中和突出，处理不当，极易引发群体性、突发性事件，影响社会稳定”，即所谓的一荣俱荣，一损俱损。在处理企业破产重整时，破产管理人的身份，与其说是一个法律人，还不如说是一个社会人，来得更为妥贴。如果是一个社会人，那么显然社会规则就是其翩翩起舞的主旋律。所以无论是上述的《意见》，还是随后下发的与“破产”类同的哪怕是纯技术性的“强制清算”的文件，法发（2009）52号《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》中也认为，“鉴于此类案件属于新类型案件，且涉及的法律关系复杂、利益主体众多，人民法院在审理难度大、涉及面广、牵涉社会稳定的重大疑难清算案件时，要在严格依法的前提下，紧紧依靠党委领导和政府支持，充分发挥地方政府建立的各项机制，有效做好维护社会稳定的工作”，均明确了这样的规则。因此，不得不说二位授课者这样的创造性思路不仅具有一定的前瞻性，更有巨大的现实性。事实上，在随后展开的企业重整过程中，无论是为吸引战略投资者而提供的税收、技改、土地优惠、专项奖励等优惠政策，还是为重整开放绿灯的几级政府、众多部门的协调工作，甚至微观到留守高管的工资和公安经侦的对高利贷债权人的威慑介入，没有一桩离得开政府的强势支撑。固然，这样的安排，作为理想家的纯法律人自有法律的怨言，但作为管理人的实践者却只有这样的实践选择。正如前文所述，什么样的层面领域，按什么样的规则起舞。到了纯属探索法律层面新问题的舞池时，自然应按此法律规则的主旋律迈步。二位授课者都提出并运作了这样一个创新概念，即将几个关联债务企业合并为一个，进行破产重整申请、重整期间的运作和重整方案的执行。其具体方法，虽然二位语焉不详，但我理解，绍兴是按财产和债权人等相加，简单捏在一起，类似于A+B=AB；富阳华伦则是在重整期间，按《公司法》中关于公司合并的规定程序将所涉主体合并成一个，A+B=A。我以为在企业破产法视角下，均有再探索的余地。二者处理方式，均有一个前提障碍，在受理法院已裁定受理重整的情形下，这样的企业合并，到底是适用《公司法》，还是《企业破产法》？《公司法》与《企业破产法》立法目的和保护范围不一样：《公司法》第一条保护的是“公司、股东和债权人的合法权益”，而《企业破产法》第一条中首先保护的是“债权人和债务人的合法权益”；《公司法》的立法目的是为“规范公司的组织和行为”，而《企业破产法》中的目的又是“公平清偿债权债务”。换句话讲，《公司法》要求的是利益各方均衡，《企业破产法》强调的是实现债权人利益最大化基础上的公平清偿。上述二破产重整案件中的实际向我们提出的不是要继续规范公司行为和组织，而是如何保障债权人的公平受偿，所以不言而喻，适用《

浙江子城律师事务所 黄伟在中央为如何改善民生，特别是其中的医疗改革，声嘶竭力之时，陕西省神木县却已就免费医疗悄然实施了二年，令别人汗颜；在中央摇旗呐喊多年的依法治国之时，却同时曝光了张继峰先生作为法官蛰伏入股煤矿五年，确令自己汗颜。神木县出名了。本文并非乐于就此揭短或护犊。外行看热闹，内行才需探究其中的门道。本文就事论事仅从法律、行政法规层面探究其中蕴含的法理和凸现出来的处置方法。根据2010年5月24日《南方都市保》报道，陕西省神木县法院法官张继峰先生作为持有10%煤矿股份的原告以 “被告剥夺了他受让煤矿的权利，要求法院确认其持有煤矿10%股份，并判令被告给付其两年1100万元的红利及逾期给付造成的损失。”为由，向神木县人民法院提起诉讼。神木县法院立案后，上报中院，该案被指定由横山县人民法院一审审理。又据2010年05月29日 金羊网-新快报报道：“今年2月，横山县法院一审判决，认为《公务员法》、《法官法》禁止公务员入股是管理性强制规定，并非效力性强制性规定。张继峰的入股合同有效，判决张继峰及其妻持有股份有效，享有2007年和2008年分红款共1100万元（已付300万元）。被告不服一审判决，上诉至榆林市中级人民法院。二审法院认为，张继峰身为一名法官，在被告的煤矿入股，违反《公务员法》和《法官法》关于‘禁止公务员、法官从事营利性经营活动’的明确规定。中纪委等四部委2005年8月清理公职人员入股煤矿通知下发后，双方口头达成退股协议。陈旺荣于2006年和2007年分两次向张继峰返还款共计360万元，2008年又向张继峰支付300万元感谢费。双方对此无异议。张继峰入股行为本身已违反《公务员法》和《法官法》的有关规定，双方达成口头退股协议并领取了退股款和利润。二审法院认为张继峰诉请在该矿享有股份无事实依据，遂决定撤销横山县法院一审判决，驳回张继峰的诉讼请求。一审和二审受理费共187600元由张继峰夫妇承担。”整个事件折射出这样几个耐人寻味的焦点：一是一审判决以“《公务员法》、《法官法》禁止公务员入股是管理性强制规定，并非效力性强制性规定”为判断依据，认定张继峰入股行为有效，是否妥当？二是二审法院撤销原判驳回张继峰的判决，他的出发点是什么？三是整个事件应如何处置才为完善？首先回答第一个问题。根据《合同法》中第三章“合同的效力”中的第52条“有下列情形之一的，合同无效”，除欺诈、串通等外，其中第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”。那么，强制性规定是什么，它有哪些范围，又如何定性?根据传统的法学基础理论，法律规范因对人们行为的规定和限定的范围及程度不同而进行分类，可以分为强制性规范和任意性规范，还有授权性规范，等等。强制性规范，又因法理和实务的不断更新和发展，已形成可分“管理性强制性规范”和“效力性强制性规范”的理论通说和成熟性实务做法。所谓的“管理性强制性规范”和“效力性强制性规范”，依照王利明教授的观点，区分的标准是：“第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属效力性规范；第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，该规范也为效力性规定；第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效将不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不属于效力性规范”。实践中，一般属规范一方当事人的“行为举止”的“纪律性”的、仅禁止资质性的而非合同全部或合同标的的，等等，均作为“管理性规范”来界定。根据《合同法》解释（二）第14条中的规定结合上述《合同法》第52条第5项之规定理解，只有违反了“效力性的强制性规范”的合同才能被判定为无效。显然，无论《公务员法》也好，还是《法官法》，对照以上区分标准，其管理性特征一览无遗，属“管理性强制性规范”毋庸赘言。因此，一审法院据此判定原告张继峰先生入股被告煤矿的合同行为依法有效，并无过错。再者，根据最高院副院长奚晓明先生认为，“……因此，在民商事审判实践中，要避免将商事纠纷等同于民事纠纷处理的错误做法，而应按照商法思维和商事审判理念，侧重从保护商事交易的便利和安全着眼，要尊重商事主体订立商事合同的自由，不要轻易认定合同无效……”注一一文中显然也见“背书”。同时从公司法实践来看，原告张继峰先生入股后即为煤矿(公司)的隐名股东，而其行使权利承担义务的载体-煤矿（公司）则涉及商法人的内、外部大量复杂法律关系，如劳动合同关系、债权债务关系、消费权益、税收法律关系及其他利益相关人关系，所以遵循“商事外观主义”，维护交易稳定，不轻易否定一个商事行为，显得尤为重要!当然，在未见有股东会决议的情形下，张继峰是否可径直诉请分红，还是个大问题，本文不作讨论。注二于是国人皆曰可“罚”,舆论汹涌，但是非曲折却从来就不会因为人多而被淹

刘润涛 黄伟公司清算是公司除合并、分立的公司解散到公司依法注销中的一个必经法定环节，任何公司未经清算，并对现存的法律关系作出合法的了结之前不能终止。公司终止的法律程序比公司成立的法律程序复杂严格，主要是保护公司债权人的利益，维护社会经济秩序，这正是公司清算的目的所在。根据公司法的相关规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定清算方案并报股东会或人民法院确认；在公司清算结束后，制定清算报告，报股东会或人民法院确认。[①]最高人民法院制定的公司法司法解释在上述规定的基础上，进一步明确区分自行清算和指定清算，分别规定了不同的确认机关，即自行清算中清算方案报股东会决议确认。[②]那么，股东会的确认是什么含义？采用股东会决议的方式，股东会决议对清算方案和清算报告进行确认采用的什么样的议事规则？股东会确认是过半数通过、绝对多数通过还是一致通过才算确认？公司法第三十八条规定了股东会行使的职权，包括对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等。同时，公司法第四十四条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法既然规定了股东会的职权，并且明确了股东会对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议的职权。但公司法只规定了公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，恰恰对公司清算作出决议没有进行明确规定，这样的立法意图是不是就意味着股东会对公司清算作出决议，只需要过半数通过？由于对此立法理解上的差异，实践中在公司清算中存在很多操作方式：第一种操作方式认为，公司清算方案和清算报告的股东会确认的议事方式和表决程序应由公司章程规定，公司章程中规定的对股东会确认公司清算方案和清算报告事项要求的是过半数通过、绝对多数通过还是是一致通过才算确认，按公司章程规定的执行。如果公司章程中没有对股东会确认公司清算方案和清算报告议事规则和表决程序作出规定的，应当通过修改公司章程的形式来作出明确规定，而且公司章程的修改必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第二种操作方式认为，从法律规定本身来看，既然公司法规定了股东会行使的职权，包括对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等，且公司法没有在必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的决议事项中明确列举公司清算，充分说明公司清算方案和清算报告的股东会确认只需代表二分之一以上表决权的股东通过即可，这才是立法者的本意。第三种操作方式认为，公司清算方案和清算报告的股东会确认，应经代表三分之二以上表决权的股东通过。因为公司清算事实上关系公司法律人格、公司债权人的利益和公司股东剩余财产分配权益，属于公司经营过程中的重大事项，从公司法原理角度来看，必须贯彻绝对多数的表决规则。而且，经过代表三分之二以上表决权的股东通过，也能够在一定程度上预防部分股东以表决程序违法（仅仅达到二分之一）而影响清算方案和清算报告的执行。[③]第四种操作方式认为，公司清算方案和清算报告的股东会确认，应该经全体股东一致同意。这种观点认为，何为确认？确认就应该是一致同意，只要有股东不同意，就不算确认通过。[④]第五种操作方式认为，有限责任公司的自行清算组成员是股东会通过的，并由股东组成的，所以，无需提交股东会另行决议。[⑤]上述五种操作方式在实践中都有所采用，但笔者认为，这几种操作方式都各有利弊，具体而言：第一种操作方式认为，公司清算方案和清算报告的股东会确认的议事方式和表决程序应由公司章程规定，但目前大量的有限责任公司章程都没有对公司清算作出详细的规定，在公司章程没有作出明确规定的情况下，只有通过修改公司章程进行补充规定，但实践中往往就是因为公司股东之间经营上已经有严重的分歧，导致公司解散，在这种时候还要求通过修改公司章程来完善公司清算的规定，很难做到，因为公司章程的修改必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。所以，这种操作方式操作起来难度很大，最后可能陷入僵局。第二种操作方式认为，既然公司法规定了股东会行使的职权，包括对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等，且公司法没有在必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的决议事项中明确列举公司清算，充分说明公司清算方案和清算报告的股东会确认只需代表二分之一以上表决权的股东通过即可。这种操作方式对法条本身的理解上可以说有一定的道理，但实务中经常遇到有些“小股东”往往认为没有充分尊重自己的意愿，侵害了自己的合法权益，因为毕竟二分之一也是没有明确法律依据的，还是要返回到看公司章程的规定。第三种操作方式认为，公司清算方案和清算报告的股东会确认，应经代表三分之二以上表决权的

————————《公司法》随笔三黄 伟忧虑，一般是对确定的事物，或不确定的事物，感到担心、不安，进而引起焦虑的一种感知。但这种感知庆幸的是其面对的事物，或永远为“确定的”，或永远为“不确定”。但如果遭遇的事物有时确定，有时不确定，我想他此刻的心情就不是可用“忧虑”来概括了。《公司法》中的有限责任公司的担保事宜，就折射出这样一种迷茫。《公司法》第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限制规定的，不得超过规定的限额。”也就是说，按该法条的规定，如公司为他人提供担保的，应有董事会，或股东会、股东大会决议（以下均统称公司决议），方为可行。这种“可行”，包括二种状态，第一是公司内部为他人提供担保的，落实到具体操作人员董事、经理时，其必须经公司决议，故而在《公司法》第149条第3项又有了强调，同时这也是对董事、经理忠诚义务的考量；第二是外部人员，主要是相对人，在公司为与其有关的他人提供担保时，负有的是否存有“公司决议”的注意义务。二种情形的发展所直接导致的后果就是该担保是否有效。在讨论上述二种情形之前，首先应确定《公司法》第十六条第一款，是一个什么性质的规范？一般如是强制性的规范，自当遵守；属其他性质的，如任意性等规范，则另当别论。通说认为，该条款应属强制性规范。所谓强制性规范，是指内容规定具有强制性，不允许人们随意加以更改的法律规范。也就是说，无论公司内、外，只要提供担保时，未有公司决议，则属违反《合同法》第52条第5项规定，合同有违法律、行政法规的强制性规定而无效。注：李金泽先生在《〈公司法〉有关公司对外担保新规定的质疑》一文中即持这种观点。所以，依照新《公司法》的规定，对公司内部而言，董事、经理具体操办为他人提供担保事宜时，应有公司决议；对外部的公司相对人而言，在该公司提供担保时，应负有审查其是否附有公司决议的义务，“当然这种审查应属形式审查”。注：引自《现代公司法》第491页，刘俊海著，法律出版社。“为保护债权人而采取强制规范，似已成天经地义的‘自然规则’” 注：引自《公司法的观念与解释Ⅱ 裁判思维·解释伦理》第61页，蒋大兴著，法律出版社法律出版社2009年5月第1版。然而，事物总在确定——不确定——又确定中“螺旋式上升”。王保树先生在《从法条的公司法到实践的公司法》一文中又提出，“违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效，应取决于强制性规范的具体性质与立法目的”；同样奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上也指出，“‘强制性规范包括管理性规范和效力性规范’，只有违反了效力性规范，才应当认定为合同无效”。换句话讲，即使遇有强制性规范，也不一定违反了就无效。在司法实践中尤其是我们这一带，出现本文中的“担保”情形时，并不要求公司必须提供公司决议（除涉及上市公司外）。如此似乎也从实务这个角度阐释了《公司法》第十六条第一款应属倡导性或管理性的法律规范。但是，反过来，既如此，那么作出新《公司法》第十六条第一款的规定，还有什么意义呢？立法的目的和在实践中的作用又是什么？着实让人困惑和忧虑。何以解忧，惟有分析。新《公司法》的立法技巧，饱受争议，见仁见智，笔者尚无评价必要。但首先应对像上述王保树老先生及奚晓明先生等一批前辈力图在立法与现实中“突出重围”、力图在二者之间寻求一莘莘学子渴求的平衡点的探索精神，表示由衷的感谢。制定《公司法》的目的是什么？“是协调大小股东的利益冲突、是协调股东与其代理人的利益冲突、是协调公司内部与外部的利益冲突”。注;引自《现代公司法》第473页，刘俊海著，法律出版社。而新《公司法》第十六条第一款的存在是其三个目的的真正体现。“担保”体现了大、小股东间的合意状况，体现了作为股东代理人的董事们向股东间履行忠实勤勉义务的状况，体现了公司与债权人的安全交易状况。因此，该条款的存在理所当然。然而，不言而喻，交易安全的存在是理性商人内心的期待，交易成本的缩减是理性商人外在的呐喊。如一部公司法律忽视这种状况的存在，那是没有实践意义的，或只是短命的遮羞布而已，不会赢得理性商人们的尊重。然而，现阶段在公众查询机制不完善，大量中小型有限责任公司合意机制不健全，传统粗放型的经商习惯肆虐时，完全按照新《公司法》第十六条第一款执行，必然陡增交易成本和执法成本，现阶段并不可取。“本次修法过程中，我们发现立法阶层采用的某些管制措施未能考量执行成本，可能导致‘严格立法—普遍违法—选择性执法’的结局。选择性执法的原因很多，可能是执法腐败造成，也可能是立法失当造成”注：引自《公司法的观念与解释Ⅰ法律哲学·碎片思想》第73页，蒋大兴著，法律出版社2009年5月第1版因此我们终于在法律与现实之间感受到了王保树、奚晓明等前辈，甚至还有美国法学

黄伟 律师2009年8月31日，嘉兴市秀洲区人民法院就笔者前述的“零距离触摸公司决议不存在确认之诉”一文中的纠纷，进行了判决。现该判决已发生法律效力。判决书认为“在二原告未出席（股东）会议的情况下，由他人代为签字，虚构了‘全体股东经充分讨论，一致通过’的股东大会决议，上述行为违反了公司法和企业章程规定的股东大会召集程序和表决方式……，故上述决议依法应予撤销”。整个审理及最后下判，凸现两个鲜明特点值得一叙。第一，是指秀洲法院审理过程中，尽管被告未依《公司法》第22条第2款之规定，即“股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十天内，请求人民法院撤销”，就原告此次诉讼是否已过诉讼时效，提出其抗辩。但法院承办人员还是本着全面、审慎地审理案件的原则，就原告此次诉讼是否受此条款约束、是否有权提起本次诉讼事宜，作了很明确的结论，即“由于股东会决议系在两原告未出席会议并行使表决权的情况下虚构的……，人民法院均应受理，不受公司法第二十二条的限制，故原告的诉讼请求予以支持”。其论断中隐含的法律概念，就是实践中，或今后《公司法》修改中需要增加的“公司决议三分法”语境下的“公司决议不存在之诉”（“公司决议的二分法”在《零距离触摸公司决议不存在之诉》一文中已有叙述），而该“公司决议不存在之诉”是不受《公司法》第二十二条时效限制的。该论断真不可不谓为明确而具前瞻性。第二，是以采访媒体为代表的大众的好奇的提问，“既然由代表2/3以上股份的股东可以顺利通过任何决议，包括本案中公司清算注销决议，那么小股东通不通知、到不到场都是一样，那此次诉讼的意义又是什么呢？”实事求是地讲，此次诉讼的象征意义大于实际意义。其象征（法律）意义在于捍卫中小股东的“固有权”，防止大股东滥用“资本多数决”权利。众所周知，包括分红权、新股优先认购权、转股权、代表诉讼权、确认公司决议无效权利等等，均属股东“固有权”，此种权利是股东因取得股东资格后的自然获得并终身伴随的权利，是法定的权利，是“指未经股东同意，不得以章程或公司决议剥夺或限制的权利。”⑴《现代公司法》第173页，刘俊海著。此种权利既是股东与生俱来的，又是其傲然挺立于大股东集群的本钱。“享有公司绝对多数的表决权，但不意味着（此）可利用公司的便利作出的个人决策过程就等同于召开了公司股东会议”⑵《公司股权指导案例与审判依据》第3册第39页。所以它更是抗衡大股东滥用“资本多数决”的中流砥柱。但是，又引申出一个问题，按刘俊海先生的上述“指未经股东同意，不得以章程或公司决议剥夺或限制的权利”的论断，是否只要经过股东本人同意的话，上述这些股东固有权均可作放弃处理呢？笔者觉得应该可行。其理论根据：宏观的“私法自治”，暂不叙述，即使从微观的公司法的“公司自治原则”说起也有根据。“公司自治原则”即“公司自治就是允许公司在法律规定的范围内自主决定公司的一切事项，法律只对某些涉及他人和社会利益的事项强制干预……”⑶《公司法学》（第二版）第47页，赵旭东主编。股东自愿选择通过公司章程，或股东间协议，或其他有效文件，对自己的权利进行处置，又未妨碍“他人和社会利益”，应予许可。同时，从《公司法》第35条“……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或不按照出资比例优先认缴出资的除外”可见，虽然分红权和新股优先认购权，特别是分红权，属股东利益最突出、最核心的权利，都可因“全体”股东，包括该股东自己，同意后可缩减或放弃，那么其相应的其他“固有权”同样也可放弃。可见笔者的理解是有根据的。再譬如，在公司法有关股权转让的第72条第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”中，章程虽可对股东的股权转让自由发挥，但必须尊重股东的法定“固有权”，如大股东利用其代表2/3股份的优势强行通过决议，内容含有损害股东法定权利的，则属违法。反过来如经其本人同意，则又另当别论。“就第72条第4款对股东的优先购买权的效力影响而言，仍然坚持该权利的法定性质，把握股东是否同意这一关键”⑷《股权转让纠纷》第94页，奚晓明主编，，也就是说如经股东同意的，则作自愿放弃处理，无论章程如对股权转让中股东权利如何约束，均为可行。由此笔者认为股东这些“固有权”虽说是法定的，但也可因其同意而放弃。理无专在，而学无止境。

姚武强 刘润涛浙江子城律师事务所 嘉兴学院文法学院论文摘要:加工贸易中的贴牌生产涉及多重复杂的法律关系，目前缺乏明确的法律规定，理论和实践中上存在很大的争议。本文从一起典型的国内加工贸易中的贴牌生产纠纷入手，通过贴牌生产法律性质的界定，对案件涉及的法律关系及案由等相关问题进行研究，解决加工贸易中贴牌生产引发的突出问题，为我国司法保护政策的完善提出相关建议。关键词:贴牌生产 承揽 商标许可使用加工贸易中的贴牌生产引发了大量的纠纷，理论上存在激烈的争论，实践中工商执法与司法等实务部门之间存在很大的分歧，不同地区的司法机关内部都有不同的处理方式，贴牌生产引发的纠纷成为加工贸易中的突出问题，对这一问题进行研究具有很高的理论价值和司法实践指导意义。2009年4月21日最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号），其中着重提出，要完善有关加工贸易的司法政策，促进加工贸易健康发展。认真研究加工贸易中的知识产权保护问题，抓紧总结涉及加工贸易的知识产权案件的审判经验，解决其中存在的突出问题，完善司法保护政策，促进加工贸易的转型升级。为此，本文从笔者代理的一起贴牌生产的案件入手，运用理论联系实际的方法，对国内贴牌生产的法律性质及相关问题进行深入研究，以期为加工贸易中贴牌生产突出问题的解决和司法保护政策完善作出一定贡献。一、基本案情无锡A公司是江苏B公司的一个子公司，B公司是某注册商标的所有人，A公司经B公司的许可在其生产的某类产品上使用该注册商标。自2005年10月15日起，A公司委托C公司为其贴牌生产该类产品，在其生产产品的包装箱、铭牌等零部件上使用该注册商标。并约定，贴牌产品的销售经营权归A公司。2006年4月20日，双方再次签订了协议，将授权期限延长至2009年12月31日。产品的销售经营权归A公司，并允许C公司在完成贴牌生产任务后少量自主销售其所生产的产品。后由A公司以自己的名义协助C公司办理了国家强制性产品认证。2007年10月,商标权人B公司认为C公司侵犯其商标权，并向工商行政机关举报，致使C公司被工商行政机关查处，并于2008年12月对C公司作出行政处罚决定书，处以高额的罚款，直接导致C公司停产停业，C公司遭受了重大损失。A公司与C公司经多次协商未果，C公司以A公司为被告于2009年4月向法院提起诉讼。二、争议焦点这一案件涉及的生产经营方式在经济活动中相当普遍，在这种生产经营方式中，一般的纠纷是由于委托方没有相应的商标权利，致使接受委托方与委托方构成共同侵权而产生的纠纷。但本案涉及的法律问题却比较特殊，本案中接受委托方在被工商机关认定构成侵权被并处罚以后，依据其与委托方签订的合同，追究委托方责任。而且，委托方本身是有权使用涉案注册商标的。本案争议的焦点在于：1、本案涉及的法律关系的定性，即本案涉及几种法律关系，分别如何定性？2、本案案由的确定，即本案涉及的多重法律关系中，以哪种法律关系作为确定纠纷的案由？案由的不同，享有管辖权的法院可能不同，负责审理案件的审判组织也会不同？因为涉及商标使用的知识产权纠纷属于特殊管辖。 三、作者述评本案是国内加工贸易中一起典型的贴牌生产纠纷。那么，什么是贴牌生产？贴牌生产的法律性质如何界定？案由如何确定？这些问题的解决是处理贴牌生产类型纠纷的前提和关键。一、贴牌生产的概念与法律性质（一）贴牌生产的概念OEM（Orignal Equipment Manufactuce），即原始设备制造商，现在已经被引申为指“贴牌生产”这种经济合作模式，又称定牌生产。其基本含义是：受托生产方按委托方（品牌拥有者）的委托合同进行产品开发和制造，产品使用委托方所拥有的商标，并由委托方销售或经营，受委托方收取加工费用的合作经营生产方式。近年来，这种生产方式在涉外加工贸易中和国内某些行业甚为流行，引发了大量的纠纷。（二）贴牌生产的法律性质有的学者认为，OEM是一种加工承揽关系。承揽合同是指承揽人按照定作方的要求完成一定的工作，交付一定的工作成果，定作方接受工作成果并给付报酬的合同。要求他人完成一定加工行为的品牌拥有方是定作方，按他人要求从事一定产品生产的一方为承揽方。贴牌生产的法律性质属于承揽，交付加工成果的行为不是销售行为。[①]有的学者认为，OEM是一种委托加工关系，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。OEM模式下的委托加工关系较之一次性的加工承揽关系复杂许多。有的学者认为，在贴牌加工的过程中使用他人的商标，属于商标使用许可范畴。OEM合作关系包含的最基础的法律关系当属商标使用许可，因为一方要能使用另外一方的品牌进行生产或者销售，必定要获得该品牌权利人的授权，否则将面临商标侵权指控的威胁。本文认为，贴牌生产是承揽加工带有他人注册商标商品的行为。但是，贴牌生产中承揽方使用商标的行为不构成商标法意义上的商标使用，或者说，贴牌生产中商标法意义上的商标使用人是定作人。贴牌生产作为一

黄伟 刘润涛内容摘要：我国公司法存在“重设立、轻终止”的立法传统，新公司法在简化公司设立程序的同时，完善了公司解散的相关规定，公司法司法解释进一步对人民法院审理解散和清算案件问题进行了详细规定。但对公司股东会决议解散自行清算的规定甚少，清算组的性质、清算程序及议事规则等问题在理论和实践中都存在着很大的争论，不利于公司自行清算的有序开展。文章从公司自行清算的概述入手，对公司自行清算中清算组的法律性质进行明确界定，在此基础上，提出完善自行清算程序中相关问题的若干建议，以期能对自行清算的理论研究、立法完善和实务操作起到一定的指引作用。关键词：自行清算 清算组 法律地位 操作实务公司清算，也称公司清盘，是指公司解散后，负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况进行全面的清理和处置，清理债权债务，处理公司财产，了结各种法律关系，并最终消灭公司法人资格的一种法律行为。[①]公司清算是除公司合并、分立的公司解散到公司依法注销中的一个必经法定环节，任何公司未经清算，并对现存的法律关系作出合法的了结之前不能终止。公司终止的法律程序比公司成立的法律程序复杂严格，主要是保护公司债权人的利益，维护社会经济秩序，这正是公司清算的目的所在。一、公司自行清算概述（一）公司自行清算的概念以清算程序启动的主体划分，公司清算分为自行清算程序和强制清算程序，也称普通清算和特别清算。公司自行清算是公司在其出现解散事由后自行启动，对公司的财产、债权债务进行清理、处分，而非人民法院应债权人或公司股东之诉而启动的清算程序。[②]（二）公司自行清算的特征从自行清算的概念来看，公司自行清算与其他清算方式相比，具有一定的差异，具体而言，公司自行清算的特征主要体现在：1、公司自行清算是在公司决议解散后启动的；2、公司自行清算是由依法组成的清算组进行的，在有限责任公司清算中，清算组由公司的股东组成；3、公司自行清算的内容是对公司的财产、债权债务进行清理、处分；4、公司自行清算的目的是为了保护债权人及股东的合法权益；5、公司自行清算的最终结果是消灭公司的法人资格；6、公司自行清算的程序必须严格按照法律的规定进行。二、公司自行清算中清算组的法律地位公司法在简化公司设立程序的同时，完善了公司的清算程序，公司法对自行清算中清算组的法律地位虽然没有进行明确的规定，但公司法对清算组设定了大量的权利义务和职责，从这些条文涉及的内容来看，可以分析立法者在制定公司法时对清算组的法律地位规定的立法意图。（一）目前公司法涉及清算组的法律地位的相关规定公司清算组的法律地位相关的法律规定，主要体现在公司法第一百八十五条、第一百八十七条、第一百八十九条等相关条款。根据公司法第一百八十五条、第一百八十七条、第一百八十九条等相关条款的规定，清算组代表公司参与民事诉讼活动；在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定清算方案并报股东（大）会确认；在公司清算结束后，制定清算报告，报股东（大）会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。及2008年5月12日最高人民法院发布的《公司法司法解释（二）》第10条第1款规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。除了公司法的相关规定以外，最高人民法院关于民法通则和民事诉讼法的司法解释中也提及了清算组的地位问题。《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见》第60条第2款规定，清算组是以清算企业法人债权、债务为目的而依法设立的组织，它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿；对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组可以用自己的名义参加诉讼。《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第51条也再次明确，企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。（二）目前公司自行清算中清算组的法律地位的缺失目前，由于公司法规定的过于原则、用语含糊，不知是疏忽还是有意回避，对自行清算中清算组的地位及运作等都没有进行直接的、具体的规定。由于法律规定的缺失，学术理论的范畴和实务操作层面，对清算组的地位及其运作方式，包括议事规则，均没有定论，以致在实务操作层面上出现形形色色的做法，不利于公司的有序清算。甚至出现了虽然公司法规定了清算程序是消灭公司人格的必经程序，实践中大量公司未经严格的清算程序就办理了注销登记，结束公司的法律人格的现象。司法实践中很多法院也是撇开清算中公司的主体资格，直接将清算组作为诉讼的当事人，[③]前后司法解释之间的矛盾和冲突更是加剧了情况的恶化，导致公司自行清算中清算程序的无序。（三）公司自行清算中清算组的法律地位的明确要深刻理解公司自行清算中清算组的法律地位，必须首先弄清公司自行清算中清算组的作用。1

黄伟 律师笔者于今年6月接待了两位来自本市某镇的当事人，他们叙说的情形一时让人犯难。他们两人是镇砖瓦厂的董事，该厂系1997年10月由镇办企业转制而至，二人分别各占其中的10.73%的股份。砖瓦厂连年效益欠佳，去年又适逢当地政府“关、停、并、转”小瓦厂的政策施行，故留守该厂的两位大股东无奈决定注销企业——关厂走人。按照工商部门的规定，他们拟定了要求解散该厂、成立清算组、审议清算报告等股东会决议，但因厂停业多年，人员四散谋生，一时无法查找，他们认为反正自厂成立至今，大小事宜均有大股东说了算，再说厂章程上也规定了只要2/3股份通过即可解散该厂，所以他们未一一通知，包括两位当事人，即假冒签名形成上述决议系“全体股东一致通过”的状况，然后于去年的12月顺利地注销了该厂。然而近日，当两位当事人外出谋生回到当地，才闻听此事。为捍卫自己的权益，两位托人打听找到笔者，要求帮助策划一下，如何及怎样才能最大化地维护其权益。当事人的陈述引出了三个问题：第一，此种虚构公司股东会决议如何评判，《公司法》中尚无规定，与此相关的第22条⑴也仅是决议内容违法，如决议确定非法集资、传销、贩卖军火等，可宣布无效；和决议的程序有瑕疵、内容违反章程的，可撤销，但只有60天的除斥期间，即不适用时效中断。第二，公司章程规定了诸如解散公司等“特别事项”应有所持股份2/3以上通过即可，两位当事人股份合计也仅占21.46%，属小股东，即使由他们参加了股东会议，也无法阻止解散公司的决议通过，故如要求撤销或宣布股东会决议无效，有否意义？第三，砖瓦厂已注销，即使此次当事人胜诉，又如何解决面临的困境？笔者“借箸代筹”依次剖析上述问题。首先，确实，现行《公司法》全文特别是相关的第22条未对此种虚构股东会决议，如何处理作出规定。但应该认为，《公司法》第22条所作的规定仅指存在的股东会决议，也就是说针对的是确已召开过的股东会，并在该会上形成了书面决议，无论其是否违法或带有瑕疵⑵。探究立法者的原意，似乎认为既然对存在的股东会决议都在实体和程序上作出了相应的规定，更何况虚构的、不存在的股东会决议，自然是不言而喻的。且不论立法者立法技巧如何，但幕后反映出来的此类“潜台词”还是实在不容回避和有逻辑推理性的。若此类虚构股东会情形得不到应有的保护，那不光是维权体系的缺失，甚至有些可笑。此类纠纷如形成诉讼，法律应予以严肃对待。但此类诉讼又是什么性质的诉讼？学术理论界界定为“公司决议不存在确认之诉”⑶，当事人可据此要求法院支持。其次，我们应该承认此类漠视中小股东权益的看法不仅广泛存在，甚至还在不同程度的泛滥。从公司股东，尤其是中小股东权利保护的角度，我们认为，《公司法》虽然实行的是“资本多数决”的原则，但这并不意味着股东们，包括中小股东们在“资本多数决”原则前无能为力，甚至丧失其股东与生俱来的“股东固有权”⑷，包括股东查阅公司帐簿权、股东会召集权、公司决议异议权及表决权、资产收益权（虽然后二种权利在一定程度上可通过章程改变）等等。因此，不能因本案中两位当事人是中小股东，所持股份未达到2/3，而被剥夺参加股东会并行使表决权的权利。否则，会造成《公司法》原有的对中小股东权利保护的缺失，和失去对大股东滥用“资本多数决”权利的监控。就如同孩子虽小，但其与生俱来的生命健康权是神圣不容被人侵犯和漠视的一样。所以准允中小股东参与诉讼并保护其权益，意义是重大和深远的。法律允许有遗漏的保护，但不许有保护的遗漏。最后一个问题，如从法律层面来说，也不存在障碍，根据《公司法》第22条第4款的规定，“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”，故如当事人胜诉的，则只需拿着人民法院的生效判决书前往登记部门办理恢复企业的有关手续即可。当然，恢复该厂后，是继续经营，还是重新审议注销或转让股权，等等，须有各方协商，法律在所不问。2009年7月12日，笔者接受两当事人委托向嘉兴市秀洲区人民法院提起了“公司决议不存在确认之诉”。同年8月4日，第一次庭审结束，当地媒体竞相采访。法院将择日宣判。⑴《公司法》第22条1、2款规定，“公司股东会或股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规的无效。股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十天内，请求人民法院撤销。”⑵刘德权主编，《最高人民法院司法观点集成》，第921页⑶刘俊海著，《现代公司法》第272页⑷民商事审判指导2008.第四辑第239页

刘润涛 律师知识产权在经济社会发展中扮演着越来越重要的角色，知识产权纠纷也愈演愈烈，特别是我国成功加入世界贸易组织后，浙江作为出口大省，品牌强省，知识产权业务在律师业务中所占的比重逐年递增，并且律师参与的知识产权业务的范围也从过去单一的侵权诉讼案件逐步扩展到涉及仲裁、诉讼、非诉讼中的知识产权创造、运用、管理等更为广泛、全面的领域。知识产权法律事务的范围知识产权法律事务主要是指在知识产权的创造、运用、保护和管理过程中所产生的各种诉讼和非诉讼的法律事务的总和。知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、专利权、商业秘密权、域名权、商号权、地理标志权、植物新品种权、集成电路布图设计权等各种权利。狭义的知识产权主要包括著作权（含邻接权）、商标权和专利权三个组成部分。知识产权法律事务中的律师工作律师服务于知识产权法律事务是实施国家知识产权战略、建设创新型国家，加快经济转型升级，全面实施“创业富民、创新强省”战略，构建创新型城市的必然选择。当今世界，随着知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。发达国家以创新为主要动力推动经济发展，充分利用知识产权制度维护其竞争优势。我国积极采取适应国情的知识产权政策措施，实施国家知识产权战略，建设创新型国家，通过律师参与国家知识产权战略纲要的拟定、修改和提出的若干意见，以及在实施战略过程中为政府决策提供法律服务，出具法律意见书，保证国家知识产权战略和创新型国家建设的依法推进。律师服务于知识产权法律事务是企业拥有自主知识产权，加强知识产权运用、管理和保护，提高核心竞争力的必由之路。律师参与以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的自主知识产权创造体系的建设，引导企业在研究开发立项及开展经营活动前进行知识产权信息检索，支持企业通过原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新，形成自主知识产权，提高把创新成果转变为知识产权的能力，引导企业改进竞争模式，加强技术创新，打造知名品牌，形成有利于知识产权转化运用的知识产权体系，并积极帮助市场主体依法应对涉及知识产权的侵权行为和法律诉讼，提高应对知识产权纠纷的能力。律师服务于知识产权法律事务是提高知识产权意识、培育知识产权文化的必然要求。制度和组织的建设容易，但意识和文化的形成需要长期的努力。通过律师提供知识产权法律咨询，参与一年一度的“知识产权保护宣传周（月）”活动，担任企事业单位常年知识产权法律顾问，参与知识产权案件的处理，对国家知识产权政策进行解读等多层次、多角度的知识产权宣传和培训，提高领导干部运用知识产权制度指导工作的能力和水平，推动企业增强知识产权保护意识，更是在全社会形成尊重知识、尊重人才、诚信守法的知识产权意识，为知识产权工作的开展打下坚实的群众基础。律师在知识产权事务中具体法律服务的目的、形式和内容律师在知识产权事务中法律服务的目的是为了实施国家知识产权战略，培育知识产权文化，使全社会形成尊重知识、尊重人才、尊重知识产权的氛围，构建以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的自主知识产权创造体系，促进知识产权的运用、保护和管理，提高企业和国家的核心竞争力，走上富民强国、建设小康社会的道路。服务形式灵活多样，律师参与的知识产权事务的范围也从过去单一的侵权诉讼案件逐步扩展到涉及仲裁、诉讼、非诉讼中的知识产权创造、运用、管理等更为广泛、全面的领域，如进行法律咨询、参与知识产权业务谈判、对委托事项进行调查、论证、提出法律意见以及参与知识产权纠纷的处理等。律师在知识产权事务中的具体法律服务内容有：一、非诉讼业务1、知识产权申请、登记、备案，如代理计算机软件著作权登记、著作权维权事务代表，商标注册申请、商标异议、商标争议、商标评审等商标非诉讼业务；2、知识产权布局，如运用知识产权保护企业哪些技术和信息，通过哪种或哪些知识产权保护方式来保护，何时提出申请，向哪些国家提出申请等；3、知识产权管理，如企事业内部的知识产权组织管理、制度管理、人员管理、申请管理、保密管理等；4、知识产权业务谈判，参与企业知识产权业务合作谈判，如知识产权转让和许可使用合同拟定、审查，企业兼并与重组过程中知识产权业务的谈判、审核等；5、知识产权科技扶持政策解读与项目申报，如高新技术企业、专利示范企业、著名商标、驰名商标等方面的政策解读、申报与认定；6、知识产权培训与人才培养；7、知识产权专项调查、取证、委托司法鉴定、横向课题研究等。二、诉讼业务代理知识产权诉讼。具体包括：1、著作权纠纷，如计算机软件著作权纠纷、电影作品著作权纠纷、职务作品著作权纠纷、网络著作权纠纷等；2、专利权民事和行政纠纷，如专有技术转让纠纷、专有技术入股纠纷、专利权转让合同纠纷、专利权许可合同纠纷、专利权侵权纠纷以及专