浅析P2P网络借贷平台债权转让的法律风险 　　陆雨辰 浙江子城律师事务所 　　[摘要] P2P网络借贷平台作为新兴的互联网金融产物，在其逐步繁荣的背景下隐藏着巨大的法律风险。本文通过对P2P网络借贷平台下最具争议性的债权转让模式的研究，深入分析这一模式下P2P平台的运作原理，从而探究其中存在的民事责任风险及刑事责任风险。结合《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》中的相关规定，针对现存的电子合同效力问题、债权转让通知送达为、网贷平台担保责任问题、资金池问题、资金流向问题提出相应对策，建立起第三方资金托管机制、信息披露机制，规避可能导致的民事法律风险及非法集资犯罪的刑事法律风险。 　　关键词：P2P网络借贷平台、债权转让模式、民事责任风险、刑事责任风险 　　一、引言 　　作为新兴的互联网金融行业，P2P网络借贷平台无疑已经成为互联网时代最热门的产物。P2P（Peer to Peer ）（person to person）网络借贷平台，系依托于互联网发展起来的新型借贷金融平台，P2P作为连接借贷双方的金融媒介，促成借贷关系的形成。根据中国人民银行发布的《中国金融稳定报告（2014）》中将P2P定义为：“为借贷双方提供信息流通交互、撮合、资信评估、投资咨询、法律手续办理等中介服务。”在这一模式下，有融资需求的借款人先在平台上发布自己的贷款信息，即所谓的“招标”；有出借能力的投资人（出借人）再筛选借款人信息，选择有投资价值的标的项目进行投资，即所谓的“投标”。P2P网络借贷平台借助于这一借贷关系，通过收取手续费、借款人和投资人的利率差、平台技术转让费、会员服务费等方式实现盈利。 　　第一家P2P网贷公司（Zopa）成立于英国，自此该模式在全球范围内兴起，先后在美国、香港等地建立平台。[]北京宜信公司是我国最早的P2P雏形，2007年，我国真正意义上的第一家P2P网络借贷平台“拍拍贷”成立。截止2016年5月，全国范围内现已投入运行的P2P网贷平台已达到3000余家（数据来源于互联网平台“网贷之家”第三方数据）；仅去年11月单月的全国累计交易额就达到1347.82亿元（数据来源于互联网平台“网贷天眼”第三方数据）。笔者通过对嘉兴市范围内P2P行业的内部调查，已知嘉兴本地现有P2P网贷平台（包括拟上线平台）共5家，分别为：海宁皮城金融、浙商e贷、新丝路金服、乌镇贷、加财金服。具体情况详见表1-1 　　嘉兴网贷平台 　　主要股东 　　成立时间 　　累计成交额 　　皮城金融 　　海宁中国皮革城 　　1年2个月 　　22亿 　　浙商e贷 　　个人控股 　　3年 　　9亿 　　新丝路金服 　　桐昆集团 　　11个月 　　2亿 　　乌镇贷 　　桐乡市民间融资中心 　　1个月 　　- 　　加财金服 　　浙江景兴纸业股份有限公司、浙江江南大厦股份有限公司 　　拟上线 　　- 　　表1-1 　　P2P网贷平台因其具有的无门槛、交易快、交易自由等特点，发展趋势迅猛。但也因此走入了非法集资风险、监管缺失、税务缺失的困境，由此引发了一系列法律问题。而随着2015年12月28日《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》的出台，混乱的P2P网贷行业也在逐步走向规范化的道路。 　　二、P2P网贷平台债权转让模式的概念解析。 　　P2P网贷平台的运营模式分为传统的交易模式和新型的P2C（platform to CreditAssignment）债权转让模式两种。[]前者是现有大多数P2P网贷平台采用的方式，后者系创新性的交易模式，因其交易双方一方为放款人的企业，一方为不特定的公众，因而可能涉及非法集资领域，在业界也引发了较大的争议。 　　在传统的交易模式下，P2P平台充当的是一个居间人的角色，只负责披露信息，撮合交易借款人和投资人“一对一”，“点对点”交易。借款人、投资人、P2P平台三方签订《借款合同》，就借款的期限、数额、利息、还款方式等事项进行约定。 　　而在新型的P2C债权转让模式下，常常以“多对多”的模式出现，采用第三方先行放款给借款人，再由第三方将债权转让给投资者，即P2P网贷平台，对借款人先行进行评估，然后推荐给流转人（专业放款人、第三方），流转人再向借款人放款，取得债权，再把债权转让给投资人，投资人获得债权带来的利息收入（如图2-2所示）。由专业放款人、投资者、P2P平台三方签订《债权转让合同》，就债权转让的相关事宜进行约定。该运作模式的优点是可以有效规避监管。就中国现有的网贷平台，采用债权转让模式的，因流转人类型的不同而分为两种模式。一类流转人为平台的实际控制人，以北京宜信公司为例，由该公司负责人将资金出借给借款人取得债权，然后再通过债权转让的方式转让给其他债权人。[]另一类流转人为第三方具有放款资格的金融机构，如：小额贷款公司、融资租赁公司等，因其自身具有的法定放款权限，故而作为专业放款人将资金向不特定的公众发放，有效规避了监管，较平台本身作为流转人的模式更为安全。国内的典型代表是“拾财宝平台”，由小额贷款公司与网贷平台签订合作协议，小额贷款公司先对借款人资

《浙江省高级人民法院民商法律适用疑难案件倾向性意见》就“储蓄存款合同纠纷中相关举证责任问题”认为：信用卡或储蓄卡信息泄露或盗刷等案件，具体案情各有不同，相应的举证责任分配以及事实判断亦需根据具体案情进行调整。建议参考最高人民法院公报2010年第12期（总第1…

？注：房屋建筑工程和专业建设工程范本的主体体例和权利义务分配是基本相同的，仅在涉及专业技术描述部分有不同的表述，本文以房屋建筑工程范本为例进行梳理；下述条款内容均为叙述性表述，非条款原文。2015年7月1日起，住房城乡建设部、工商总局制定的《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）、《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210）（统一简称“2015年范本”）开始执行。2015年范本在2000年设计合同范本的基础上，在内容和体例上进行了较大的修订。设计是一项高水平的智力服务，工程设计单位的工作水平与整体工程项目的质量、工期和成本密切相关。但由于设计工作的成果载体为图纸和文字，而非施工过程中的工程实体，且设计费与施工阶段费用相比，在整体工程造价中占比甚微，实践中存在业主对设计工作不够重视的情况，进而在结算阶段产生纠纷，也影响到整体工程项目的顺利实施。因此，亟需参考合同范本中的条款设置，思考如何平衡双方的权利义务，以保证设计工作的顺利开展。2015年范本采用了近年来较为常见的“合同协议书、通用合同条款、专用合同条款、附件”四部分编排体例。通用合同条款共17条，见下表：其中包含了合同基础条款、主体、计价与变更、违约与争议等原则性的管理要求；同时在工作依据、工作过程等方面，着重考虑了工程设计的特殊性下双方当事人的权利义务要求；更突出了“专业责任与保险”以及“知识产权”两条在设计工作中的重点内容。？本文以通用合同条款为主线，对其中体现设计合同特点的部分进行简要的梳理与解读。1、条款1.1 词语定义与解释明确工作范围，是确定工期、费用的基础。1.1.1.6？发包人要求、1.1.3.2？工程设计基本服务、1.1.3.3？工程设计其他服务、1.1.3.5？工程设计资料、1.1.3.6？工程设计文件，此五项定义从原则上规定了工程设计合同的工作范围及内容。即发包人提供包含项目目的、范围、要求、审查等内容的书面发包人要求（设计任务书），以及完成设计工程需要的工程设计资料；设计人在此基础上，经过方案设计、初步设计（含初步设计概算）、施工图设计等工作阶段，向发包人提交相应的成果文件，此外包括设计技术交底、参加竣工验收等配套服务。而总体设计服务、主体设计协调服务、采用标准设计和复用设计服务、非标准设备设计文件编制服务、施工图预算编制服务、竣工图编制服务等，通常属于非基本服务部分，需根据实际需要另行约定并付费。2、条款1.3 法律2015年范本中对于法律的规定较为宽泛，包括了“法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等”。实践中，一些部门规章、地方政府规章并非为强制适用，此处属于法律含义的扩大解释范畴；且由于各地规定不同，一些不作为默示条款对当事人权利义务影响较大等等原因，建议此处在专用条款中排除对于部门规章、地方政府规章的统一默认适用，或在双方主体均知晓规章内容的情况下，用具体明示的方式选择适用。3、条款3.4 设计分包2015年范本中对于设计分包的规定，与常见的施工合同中的规定原则上一致。即不得转包、不得肢解发包、不得将工程主体结构及关键性工作分包；分包需在专用合同条款中约定或经发包人书面同意，且需向发包人提交分包人的相关资料；分包设计费由设计人向分包人结算等。此处较为清晰的规范了双方主体的权利义务，有利于设计质量的保障及发包人对设计工作的掌控。4、条款3.5 联合体同施工阶段一样，对于大型、复杂、技术要求高的工程项目的设计工作，组成联合体进行投标，提高竞争力和工作服务的质量，是近年来的发展趋势。2015年范本对于设计联合体进行了明确的约定：联合体各方需共同与发包人签订协议书，承担连带责任；联合体协议应经发包人确认后作为合同附件，未经发包人同意不得修改。实践中存在着在产生纠纷后，对于未注册为独立法人的联合体，其联合体各方是否具有独自提起诉讼或仲裁的主体资格问题。联合体的法律地位，我国法律没有明确规定。但在法律意义上，并没有要求承担连带责任的各方在提出诉讼或仲裁请求时必须与连带责任的他方共同行动。即使《联合体协议》中约定了“联合体各方的行为应由管理委员会讨论通过”等类似表述，应当视为用于约束联合体各方在项目实施过程中的行为，而不能排除其在法律上应有的权利。5、条款6.3.1 因发包人原因导致工程设计进度延误本条款规定：“除专用合同条款对期限另有约定外，设计人应在发生上述情形后5天内向发包人发出要求延期的书面通知，在发生该情形后10天内提交要求延期的详细说明供发包人审查。除专用合同条款对期限另有约定外，发包人收到设计人要求延期的详细说明后，应在5天内进行审查并就是否延长设计周期及延期天数向设计人进行书面答复。如果发包人在收到设计人提交要求延期的详细说明后，在约定的期限内未予答复，则视为设计人要求的延期已被发包人批准。如果设计人未能按本款约定的时间内发出要求延期的通知并提交详细资料，

突破嘉兴企业“新三板”挂牌的困境 ——以律师尽职调查为中心 作者：黄伟、陆雨辰 浙江子城律师事务所 [摘要] 新三板为非上市股份公司融资、并购等相关业务提供服务，其巨大的市场发展潜力吸引了大批投资者，不少嘉兴企业也跃跃欲试。笔者在从事企业新三板挂牌的尽职调查工作中，深入研究了嘉兴企业的发展现状，立足于新三板挂牌要求，笔者就嘉兴企业现存的治理结构问题、股权结构问题以及实际经营中的违法违规问题展开分析，对法人人格混同、所有制转型、劳动社会保障、股权代持、关联关系及同业竞争等内容进行了具体研究，并从法律层面提出了相应的解决方案，结合相关案例，形成了一套完备的尽职调查体系，从而更好地为拟在新三板挂牌的嘉兴企业服务。 [关键词] 新三板 尽职调查 治理结构 股权结构 违法违规经营行为 一、 “新三板”背景浅析 自2006年年底，中国股市就迈开了牛市的步伐，金融市场飞速运转；2013年，全国股份转让系统有限责任公司在北京正式揭牌，“新三板”应运而生。新三板是全国股份转让系统（NEEQ，National Equities Exchange and Quotations）的俗称，是继沪深证券市场的主板和中小企业板及创业板后，出现的又一大全国性证券交易平台。由于在股份转让模式上接近券商的股权转让服务（即原 “三板”市场），为有所区别，故而被称为“新三板”。2014年5月19日，《全国股转系统股票转让细则（试行）》正式实施，交易结算系统切换上线，“新三板”正式运营。截止2015年5月8日，累计挂牌公司2375家，总股本1082.71亿股，成交金额87369.46万元。[1] 《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（以下简称“《业务规则》”）规定了申请新三板挂牌的条件：股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合： （一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算； （二）业务明确，具有持续经营能力； （三）公司治理机制健全，合法规范经营； （四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规； （五）主办券商推荐并持续督导； （六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。 相较于主板、创业板的上市规定要求，新三板对挂牌的要求放宽了许多，挂牌条件不再设财务指标，审查重点在于如实披露过往的经营业绩。其中，主办券商的角色尤为重要，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告，终身督导。而律师的工作则是在主办券商领导下展开尽职调查，出具法律意见书，对文件的真实性、准确性、完整性负责。 二、 嘉兴市中小企业挂牌过程中存在的问题： 长久以来，嘉兴产业呈现产业集群的特点，传统产业（嘉善木业、海宁皮革、桐乡毛衫、平湖服装、海盐紧固件）依旧是嘉兴产业的中坚力量，虽然高新技术产业集群逐渐崭露头角，但发展规模无法与前者相提并论。[2]而新三板挂牌公司截然相反，以制造业为主导，新兴服务行业占据主要市场，特别是高新技术产业——信息传输、计算机服务和软件业占有较大市场份额，而传统的农林牧业市场占有量反而较少。截止2015年4月底，挂牌企业产业分布状况如下图所示：[3] 虽然《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》（以下简称“《基本指引》）不再将产业类型局限于高新技术产业，但从企业发展潜力以及股权清晰、具有持续经营能力角度，主办券商推荐挂牌时更倾向于高新技术产业。故而以传统行业为主导的嘉兴企业，要在新三板挂牌难度很大。截止2015年5月，全市930家企业在新三板实现挂牌的只有七家，[1]分别为：和达科技、虹越花卉、意欧斯、海盐力源、博凡动力、科菲科技，多为高新技术企业。 以传统行业为主导的嘉兴企业要实现挂牌，除了提升企业自身的经济实力，从粗放型的生产模式转变为集约型生产模式外，笔者从律师尽职调查的角度，认为解决企业内部建设的合法合规性问题，系突破企业挂牌困境的关键。 （一）公司管理结构不完善 1．公司治理结构混乱，法人人格混同 嘉兴企业多呈现出家族式经营的特点，没有统一规范的管理模式，企业所有权和管理权混同。[2]董事、股东、监事多为家族成员，不对外聘请高管对公司进行规范化管理；公司章程形同虚设，董事长是一切事务的决策者和执行者。这就使得企业在总体上缺乏科学有效的管理和合理决策的能力，与《业务规则》要求的公司治理机制健全不符。《基本指引》要求公司应按规定建立股东会、董事会、监事会和高级管理层（“三会一层”），制定相应的公司治理制度并有效运行，保护股东权益。而嘉兴企业，由于自身经济实力及知识能力的不足，公司治理欠缺规范性，常常一套人马，两块牌子，虽合法却不合理。[4] 2．公司所有制形式不符 笔者这里论述的企业对象均为公司制企业，排除合伙企业和个体工商户。股份有限公司最大的特点就是资合性，新三板之所以只接受股份制企业的挂牌是因为资合性公司以资本为信

————多视角解读 （2013年9月17日浙江省建筑业协会2013版合同宣讲培训班授课内容节选） 主讲人：黄伟 【前言】嘉兴市建筑业经过短短数年的发展，其增加值目前已占地方生产总值的比重超过7%，一跃成为我市重要支柱产业之一。在鼓励建筑业企业做大做强的背景下，加强法制的要素保障作用，不可或缺；2013版《建设工程施工合同》的出台，适逢其时。本文以该施工合同通用条款本身、行业管理理念以及司法、仲裁的裁判思路等为视角，展开多方位解读；本文在推举该施工合同中倡导的理念和先进条款的同时，也对需完善之处，作了具体阐述。☆ 以2013版《建设工程施工合同》本身为视角与1999版施工合同相比，2013版施工合同的特点主要体现在三个方面： 首先，增加了8项新的合同管理制度。 2013版施工合同借鉴国内外相关合同文本的成功经验，在通用条款中增加了双向担保制度、合理调价制度、缺陷责任期制度、工程系列保险制度、商定或确定制度、索赔期限制度、双倍赔偿制度、争议评审解决制度。具体为： （1）双方互为担保制度。 在通用条款2.5“资金来源证明及支付担保”中规定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明；除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。 解读：上述合同条款对发包人和承包人的履约保证做出了互相对应的规定，也就是实现了发包人与承包人的互为担保，改变了原来承包人劣势状况，然而客观地说，并未彻底，主要体现在发包人仅提供“提供资金来源证明”，与承包人提供的“履约担保”，属完全不对等的履约保障，而承包人要求发包人提供对等担保，目前条件并不成熟，故对施工单位而言，该条款象征意义大于实际意义。其次，实际操作中，对发包人提供的银行保函，施工单位应注意其措词，尤其是索赔所附加的苛刻条件，避免陷入最后无法实际得到索赔的境地。 ●下面介绍的是一个对保函出具银行极为有利而对受益人不利的保函示范文本： 预付款退款保函编号： 致受益人***公司： 鉴于***公司（下称"保函申请人"）与你方签订了编号为***的***合同（合同或协议名称），并按该合同或协议的约定预收你方预付款人民币***元（币种及金额大写）。我行接受保函申请人的请求，愿就保函申请人按上述合同或协议约定退还预付款向你方提供如下保证： 一、本保函项下我行承担的保证责任最高限额为（币种、金额、大写）***元（下称"保证金额"）。 二、我行在本保函项下提供的保证为连带责任保证。 三、本保函的有效期（保证期间，下同）为以下第*种： 1、本保函有效期至*年*月*日止。 2、自*年*月*日至*年*月*日止。 四、在本保函的有效期内，如保函申请人违反上述合同或协议约定而未向你方退还预付款，我行将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后*个工作日内，以上述保证金额为限支付你方索赔金额： （一）索赔通知必须以书面形式提出，列明索赔金额，并由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章；（二）索赔通知必须同时附有： 1、一项书面声明，声明索赔款项并未由保函申请人或其代理人直接或间接地支付给你方； 2、证明保函申请人违反上述合同或协议约定而未向你方退还预付款以及有责任支付你方索赔金额的证据。（注：如需提供证据，该类证据如同施工实践中的签证一样，客观上难以取得）（三）索赔通知必须在本保函有效期内到达以下地址：** 五、本保函保证金额将随保函申请人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及我行安妮放索赔通知要求分次支付而相应递减。 六、本保函项下的权利不得转让，不得设定担保。 七、本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；（注：施工实践中合同无效、中间解除情形却时有发生）保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张。 八、因本保函发生争议协商解决不成的，按以下第*种方式解决：（一）向本行所在地的人民法院起诉。（二）提交***仲裁委员会按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。九、本保函有效期届满或提前终止，受益人应立即将本保函原件退还我行；受益人未履行上述义务，本保函仍在有效期届满或提前终止之日失效。十、本保函适用中华人民共和国法律。十一、其他条款：***十二、本保函自本行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效。保证人（公章）：负责人或授权代理人（签字）：签发日期：*年*月*日解读：施工实践中，因黑白合同、转包、违法分包、借用资质等合同无效情形比比

——全国律协房建专业委员会杭州研讨会纪实 浙江子城律师事务所 黄伟2013年6月15日至16日，主题为最高院新近准备出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿，以下简称司法解释二）的“建设工程施工合同适用法律研讨会”，由全国律师协会房建专业委员会、浙江省建筑业行业协会等部门主办，在杭州隆重召开。与会嘉宾既有最高院司法解释二主持起草人关丽法官，浙江省高院民一庭庭长蒋卫宇，中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任姚欢庆教授，也有全国律师协会房建专业委员会主任朱树英及省、地市律师协会房建专业委员会的代表。与会嘉宾济济一堂，畅所欲言。现将最高院司法解释二起草人关丽法官的起草构想思路要旨以及我们的理解作一概述，以求先睹为快。 首先，关丽法官认为，自2005年1月1日《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原司法解释）颁布实施，迄今已逾八年。在此期间，司法实践中出现了不少新的疑难复杂的法律问题，如中标通知书的法律效力问题、建设工程施工合同效力认定问题、建设工程价款优先权的行使问题、突破合同相对性问题、工程司法鉴定问题等，而各地高院、中院针对各地的司法实践又相继出台了适用本地的指导性意见、规定，执法尺度不一；同时，当时制定司法解释的保障农民工利益、积极清理三角债的立法大背景有所改变，因此，制定和准备出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》显得十分必要。但让关丽法官难抉择的是，原司法解释第一条？中的有关建设工程施工合同效力认定的问题，二种意见相去甚远：一种意见认为原司法解释第一条系《合同法司法解释二》？实施之前的规定，未就合同效力性强制性规范和管理性强制性规范加以区分，而原司法解释中第一条所涉及的招投标方面的规定和施工资质方面的规定，绝大多数为行政主管部门的管理性强制性规范，并不适用了民商法范畴中的商事行为判断，且继续实施将助长当事人随意毁约的违背诚实信用歪风，故应予以删除；另一种意见认为，招投标和施工资质管理系目前建设工程市场秩序和工程质量管理的“二驾马车”，如司法将其去除，目前的建筑市场将重新洗牌，会发生严重混乱。关丽法官在征求北京高院和江苏高院的意见时，二个高院均认为招投标和施工资质管理在实践中已形成了体系，不宜打破和取消，合同该认定无效就应无效，只是对合同一旦被认定无效后，形成的赔偿及赔偿的范围应该有所突破。 关丽法官又认为，建设工程价款优先权在实践中凸显出的诸如行使权利的主体，即到底应有谁可以行使该权利；行使权利的范围，是否还坚持最高院《答复》中第三条？的内容；原行使该权利的时间六个月是否适用目前的施工实际；《合同法》第286条④中规定的行使权利前的催告程序是否要坚持等，已相当迫切，亟待解决。她倾向于尊重合同法相对性原理和具体条款的连贯性，即不仅将行使该权利的主体限定在承发包俩合同相对方之间，排除层层转包后各承继人的权利行使，以及在必须履行《合同法》第286条中规定的行使权利前的催告程序后，将行使权利放宽至催告后一年。另外，对建设工程属于不宜折价、拍卖情形，以及工程验收不合格时优先权的行使等发表了她自己的观点。 关丽法官同时分析，中标通知书发出后，一方却拒绝签订正式施工合同，如何处理，也即中标通知书对合同是否成立的影响。在征求意见过程中，也有二方面的意见，一种认为中标通知书系经过投标（邀约）、中标（承诺）程序，符合合同法第二章合同订立的有关规定，因此，合同已成立，尽管按《招标投标法》第46条⑤的规定，双方还需再签订一份施工合同，但只是对双方在招投标文件中约定的事项加以确定而已，故合同签订与否也即一方拒绝签订正式施工合同的，不影响合同实质成立的事实，如其不按投标中标所约定的事项办理，即构成违约，应承担违约责任，甚至涉及赔偿可得利益损失；另一种意见认为，根据合同法第270条的规定，建设工程合同属于要式合同，招标人与中标人必须专门签署一份施工合同，且《招标投标法》第46条又有要求，所以双方未签订正式施工合同的，说明合同还无法成立，更未生效，即便形式上达成了投标（邀约）、中标（承诺）程序，仅仅系预约性质，所以一方拒绝签订正式施工合同的，只能追究其缔约过失责任，只能获得对方为签订合同而支出的有限的实际损失，如交通费等。关丽法官参照最高院买卖合同司法解释第二条⑥， 倾向于认为中标通知书系一个预约合同，一方不履行订立正式施工合同的义务，对方可以请求承担不订立合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。对饱受司法实践诟病的原司法解释第26条⑦，关丽法官认为随着原司法解释立法大背景的变化，特别是26条在实践过程中存在的当事人权利滥用，特别是层层转包、违法分包，以及法院追加当事人困难、事实认定困难等问题后，更应恪守合同相对性原则，如是合

——从人民法院审判思路的出发浙江子城律师事务所 黄伟 律师一、工期问题1、甲方自行或指定发包，总包收取管理费或配合费的，是否应对分包单位工期负责？【通俗解答】应该负责，也就是应对整个工期延误承担责任。【法律解读】权利义务一致性，是法律的精髓和灵魂。总包单位享有管理费或配合费的权益，势必要承担相应的管理、督促等义务和责任，不能因甲方自行或指定发包而懈怠和免责。但如总包未收取费用，仅为形式，则总包只对自己承接的施工部分负责。2、工期延误后，既有发包人逾期支付进度款，也有承包人管理不善，但责任与工期延误一时无法一一对应，该如何解决？【通俗解答】按过错确定工期延误造成的损失的责任，一般按百分比确定分担数额。【法律解读】司法实践中，系出自平衡双方利益、减轻社会成本的需要，当然也是民法所强调的公平性的集中体现。3、工期是否可顺延，判断的实质性标准是什么？【通俗解答】因发包人原因导致工期迟延的，发包人应承担违约责任，工期顺延；如系因承包人原因导致迟延的，承包人承担违约责任，工期自然不顺延；如系双方均有过错导致的，则应根据过错大小承担就延误的工期所造成的损失，按百分比承担承担相应的责任；如属不可抗力或意外事件则自然顺延。【法律解读】上述标准源于菲迪克条款第44.1条。工期是否可顺延，直接关系违约责任和造成的损失的处理。发包人如果提起工期延误赔偿诉讼，需要的证据仅2份就足够，一份是双方签订的施工合同，另一份则是盖章的竣工验收报告即可，而承包人则需大量举证，即围绕对方违约责任举证。举证虽然困难甚至不够充分，但也要竭力展开，至少达到一种对方对工期延误也负一定责任的判断的目的，以便在分担工期延误造成的损失中占据主动。4、施工工期如何确定？【通俗解答】工期，应自开工之日起，至工程竣工验收日止。开工日期：没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定；有开工通知或开工报告的，还要具备开工条件，以开工条件具备为工期起始点。工程竣工日期：以五方主体盖章的验收报告为准；或发包人擅自使用工程的；或拖延竣工验收的。除此之外，包括施工许可证、验收备案表等在内的记载的开、竣工日期的文件，均不能作为界定开、竣工日期，进而计算工期。【法律解读】工期开工，依据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，首先以开工通知或开工报告为准；但发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。因开工报告或开工通知发出后，并不意味着一定具备了开工条件，所以还得以具备开工条件这一事实本身的情形确定开工日期，否则对施工单位而言就难显公平。没有开工通知或开工报告的，说明在实际履约过程中双方尚无证据表明已对此达成了合意，自然应以实际开工时间来确定开工起算时间。工程竣工验收日期：根据最高院司法解释，将“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 这样三种通常情况视为建设工程已经竣工验收合格。需要说明的是还存在，如因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的，也可推定为工程已验收合格。施工许可证、验收备案表，均仅系行业行政管理规定，不作为司法判断的依据。5、工程量增加，工期就一定得顺延吗？【通俗解答】不一定，还应该同时办理工期顺延申请手续。二、质量问题6、施工工程的质量问题，在诉讼中如何处理？【通俗解答】：第一、竣工验收前的质量问题，无条件修复。第二、验收合格后的质量问题，属保修范围，修复费用在保修金中扣除，但业主未通知却擅自修复的不在此列。保修期过后质量问题，有偿、自由选择修复。第三、在诉讼中，对质量问题要求法院委托鉴定时，务必将“质量问题的原因”+“修复方案”+“修复费用”共三项鉴定请求，一并提出，缺一不可。【法律解读】合同法第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”中有规定。需要特别提示的是，保修期内质量事宜引起的修复，既是施工单位的义务，也是权利，故业主为此必须履行通知义务，只有在施工单位明确拒绝修复的情形下，业主才能自行或委托他人修复。7、施工单位购买来的材料，质量有问题时，如何处理？【通俗解答】如果约定了“应在ⅹⅹ天内提出质量异议”的质量异议期的，则应在期限内提出（如果质量异议期约定过短的，一般认为只是对材料的外观瑕疵而非内在、或应通过调试才可见的质量提异议的期限）。没有约定的，按检验的难易等确定“合理量异议期限”。超过质量异议期（包括未约定而被确定的“合理期限”）而没有提出的，视为材料质量合格。【法律解答】根据合同法第一百五十七条“买受人收到标

黄伟 浙江子城律师事务所一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？ 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。 解读：建设工程施工合同若无效，将带来除“参照有效合同结算工程款”和“质量约定有效”外的，其他条款约定自始无效的法律后果。因此，建设工程施工合同纠纷案件的司法实践中，确定合同是否有效往往首先成为承、发包双方争议的焦点；而合同的有效、无效，涉及最多的即为施工资质是否匹配问题，特别是其中呈现的实际施工人以已签订内部承包合同，故当然获有相应施工资质为由，认为与发包人之间的合同应被认定为有效，以及工程就不属于转包或违法分包，这样的情形最为普遍。因此，本条旨在于厘清内部承包合同的概念，进而更清晰地界定合同的有效、无效状态。“内部承包合同”概念和效力确定的原则为：㈠“相互间应有资产产权联系；㈡应有统一的财务管理，无各自实行或者变相实行独立核算的；㈢应有符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的”。具体落实到本条中，表现为应属“其下属分支机构或在册职工”、应系“资金、技术、设备、人力等方面给予支持”等客观判断标准。“分支机构”通常是指⑴不具有法人资格，不能独立承担法律责任；⑵不具有公司法人的内部组织结构；⑶没有自己的独立财产。常见的有分公司、办事处。“在册职工”通常指的是反映在企业编制的名册中，体现在企业制定的工资表里，并且享有社会保险、公积金、福利，受企业规章制度约束和受劳动合同法保护的员工，凸现的是管理者和被管理者之间的关系。 二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？ 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。 解读：本条中的“四证”，是指建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。 《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。没有此证的用地单位属非法用地，不能领取房地产权属证件。 《建设工程规划许可证》是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。此与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定相一致①。 可见，没有上述二证，其用地属非法用地，其工程建筑是违章建筑，均不能取得房地产权属证件，也达不到建设工程施工目的的最终指向，并进而影响到社会公共利益，因此有关上述二证的规定系效力性强制性规范，不得违反，所以承、发包双方所签施工合同会因此而不发生法律效力。 而《施工许可证》则是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，故《施工许可证》不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。 取得建设用地使用权证要求的是全部土地出让金支付完毕后才进行颁发，而实践中却常见分期分批缴纳的情形。故为有效利用资金，本条将未取得建设用地使用证的规定，认定为仅违反管理性强制性规范。根据合同法司法解释（二）的第十四条的规定②，违反管理性强制性规范的，不影响当事人所签合同的效力。三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？ 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。 解读：建设工程计价依据是指国家、省、市颁发的工程计价标准、规范、相关工程造价文件和各专业工程定额、估价表、综合价目表等。以上仅属任意性规范，而非强制性规范。根据《合同法》第五十二条规定③，不违反法律、行政法规强制性规定的，双方当事人的约定具有有效性。四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？ 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。 解读：有关建设工程的最低保修期限的《建

本月学习日为3月25号下午1点30分，邀请会计师事务所人员主讲《企业会计制度》，请大家安排好工作准时参加。