本所各位同仁：本月学习时间为本星期日（27日）下午一点半，内容为：1、刑法修正案专题讲座主讲人张奇律师；2、案例分析，案例：大信公司系一韩国公民以中国公民的名义设立的有限责任公司，郑某系该公司翻译。2008年3月25日，郑某以大信公司代理人的身份，并用其伪造的公司公章，向王某出具借据一份，金额为10万元。2008年5月28日，郑某使用同样的手法再次向王某出具借据一份，该借据记载：嘉兴市大信XX公司截止到2008年6月1日止，共借王X合计人民币：205200元整。我公司承诺于2008年6月2日偿还王X合计人民币15万元，如逾期一切后果将由我方承担。2008年6月2日，大信公司以郑某涉嫌犯罪向公安局报案，2008年6月3日，该局以郑某职务侵占立案侦查。2008年6月18日，王某向法院提起诉讼，请求判令大信公司归还借款305200元。关于公司员工伪造公司公章签订的合同是否构成表见代理的相关规定表见代理的概念：表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理的构成要件：（一）须行为人为无权代理 成立表见代理的第一要件是行为人无权代理，所说无权代理是指实施代理时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权则属于有权代理不发生表见代理的问题。 （二）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由 这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出去的的证明文件，如被代理人的介绍信，盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知货公告。这些证明问文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但是被代理人应负举证责任，不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效的法律后果承担连带责任。 （三）须相对人为善意且无过失这是表见代理成立的主观要件。善意且无过失是指相对人在与行为人实施民事行为时，主观上应是善意的，且没有过失，善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权，超越代理权或代理权已经终止，而是根据被代理人与行为人之间存在某种关系，可以确定或推定行为人是被代理人的合法代理人，反之，如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为，这在主观上就不具备善意，而不能构成表见代理，过失的标准就是指相对人应当知道行为人没有代理权，由于疏忽大意而失察未能了解知道，对于相对人恶意、存在过失而与行为人实施的民事行为，法律便没有予以保护的必要，因此不能构成表见代理，即不能产生有权代理的效力。 （四）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件 表见代理发生有权代理的法律效力，因此表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或社会公共利益等，如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。《中华人民共和国合同法》 第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。《浙江省印章刻制治安管理办法》已经省人民政府第77次常务会议审议通过，现予公布，自2007年1月1日起施行。 　　第一条 为加强对印章刻制的治安管理，防止利用印章刻制进行违法犯罪活动，根据有关法律、法规，结合本省实际情况，制定本办法。　　第二条 本省行政区域内各类印章刻制的治安管理，适用本办法。法律、法规另有规定的，从其规定。　　第三条 本办法所称公章，是指国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位、基金会或者其他组织及其内设机构、派出机构、议事协调机构、非常设机构和个体工　　商户、村（居）民委员会（以下统称单位或者机构）的规范名称章，以及冠以规范名称的合同、财务、税务、发票、审验等专用章。　　第四条 本省对公章实行印章治安管理信息系统统一管理制度。 　　第五条 从事公章刻制业务，应当符合下列条件：　　（一）有固定的场所，并设有单独的公章刻制间及存放成品公章的保管库房或者保险柜； 　　（二）有与印章治安管理信息系统要求相适应的资金、设备和技术能力； 　　（三）有健全的安全、治安管理制度。 　　第六条 从事公章刻制业务，必须向所在地县级以上人民政府公安部门提出申请，经审查符合条件的

本所全体律师：为落实2010同里会议内容，不断提升全体律师的专业技能，经合伙人会议讨论决定，自2011年2月始建立每月一次学习日制度，具体时间为每月最后一个星期的星期日下午。学习日的内容：本所律师专题讲座、案例研讨、法学理论讲座、实务知识讲座等。请每个青年律师按下表所列时间准备一个专题内容讲座，并提前十日将自己所准备的专题讲座内容、案例研讨内容等交至本所律师黄玉弟处。时间主讲人时间主讲人2011年2月27日 朱丽青2012年1月29日 沈中山 3月27日 朱从芝 2月26日 蒋 颖4月24日 唐建伟 3月26日 顾海峰5月29日 李达参 4月30日 沈 雨 6月26日 李晓波 7月31日 王 彪 8月28日 洪 亮 9月25日 戚继华 10月30日 孙晓龙 11月27日 陈 雷 12月25日 陈海滨

浙江子城律师事务所 朱嘉琦内容提要：股东查账权制度作为保障股东权利，是平衡股东与公司和其他股东之间利益的重要砝码。股东查账权法律制度所承担的核心功能或者说调整的利益关系的核心内容是对股东查账权与公司经营权的冲突的协调。2005年修订后的《中华人民共和国公司法》对股东查账权制度进行了大刀阔斧的改革，增强了股东查账权的保障和救济的可操作性。然而《中华人民共和国公司法》的相关规定并非尽善尽美。2009年10月专家论证会中《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）也对股东查账权的相关条款的适用进行了进一步的完善。本文就股东查账权方面的主体与客体，查账权的司法标准与商业秘密的平衡等方面的相关问题进行进一步探讨。关键字：公司法 股东查账权 商业秘密 限制与保障一、股东查账权的概念及其重要意义（一）查账权含义所谓股东的查账权是指股东在查阅公司财务会计报告之外享有的查阅公司会计账簿的权利。中外各国小股东的维权实践表明，知情权是股东行使一系列权利的前提和基础。知情权不仅行使成本低，而且在扶持小股东的弱势地位、监督大股东与管理层慎独方面效果良好。小股东之所以在大股东和管理层面前沦为弱者，主要源于小股东与大股东和管理层之间在占有公司财务信息和经营信息方面的不对称。在公司实践中，许多小股东之所以长期遭受大股东欺凌与盘剥，之所以长期无法从经营绩效很好的公司获得正常的分红，主要的制度根源在于小股东无法查账。账簿查阅权滥觞于美国。美国的普通法和诸州的成文法均认许此种权利。①1950年，日本修改其《商法典》时，从美国导入此制，以期加强股东权之保护。1993年又根据日美构造问题协议缓解了股东行使账簿查阅权的持股要件。日本一些学者根据媒体披露的公司情报资料推算，此种持股要件缓和后，得以行使账簿查阅权的股东数可增加10倍左右。②为强化股东的知情权，改善中小股东的信息供给，提升中小股东的弱势地位，我国新《公司法》第三十四条广泛借鉴欧美和日本等市场经济大国的先进立法经验，回应了广大中小股东的查账呼声，明确授权股东查阅公司会计账簿。该条在第一款重审股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的同时，在第二款进一步明确规定：“股东可要求查阅公司会计账簿。”由于立法者将查账权界定为单独股东权，对股东的持股比例与持股期限未作限制规定，因此查账权的权利行使门槛非差低。从理论说，任何一名诚信股东都有权行使查账权。（二）查账权的意义 股东行使查账权有助于股东高效、低成本地行使其他股东权利。“近水楼台先得月”的控制股东能有机会参与公司的经营管理活动，无需行使知情权。因此，知情权仅对“雾里看花”的中小股东具有实际意义。纲举目张。一旦真相大白，小股东就可轻而易举地彻底粉碎大股东垄断公司信息的“霸权”，挫败控制股东先引诱小股东投资、然后吞食股东利益的“关门打狗”策略。股东行使查账权还是对各方当事人利益冲击最小的救济方法。在对中小股东提供的五大途径之中，查账权的副作用最小，但效果最好。因为，股东查账的结果并不影响公司的股权结构，亦不减少公司的净资产，更不影响公司的寿命。相反，股东查账的结果有助于公司和股东们堵塞公司治理漏洞，提升公司的投资价值。因此，股东的查账权应当成为各类救济方式中的首要选择。当然股东查账权并不能包医百病，更不是救济中小股东的唯一措施。因此，在股东查账之后也可能跟进股东的其他维权举措。二、股东可否查阅公司的原始会计凭证有人问，倘若股东在查阅会计账簿后为解疑释惑，可否查阅原始会计凭证？新《公司法》并未做出明确说明，对此存在两种观点。一种观点认为，既然公司法对此未作规定，就应当解释为股东无权查阅原始会计凭证；另一种观点认为，既然会计账簿可查阅，就可查阅会计账簿背后的原始会计凭证。新《公司法》解释四的专家征求意见稿第十一条是这么规定的：“有限责任公司股东起诉请求查阅公司会计账簿及与之相关的原始凭证等会计资料，公司不能提供证据证明股东查阅目的不正当的，人民法院应裁定由公司提供给股东查阅。”鉴于会计账簿并非无源之水、无本之木，而是依据原始会计凭证制作；鉴于小股东最急需、控制股东和高管最害怕的查阅对象乃为原始凭证（包括原始发票）；又鉴于会计账簿的造假难度虽高于财务会计报告，但低于原始会计凭证，笔者也力主股东有权在股东查阅会计账簿的同时，请求查阅赖以制作会计账簿的公司原始凭证。一旦真相大白，股东维权难题自然迎刃而解。例如，某股东在查阅会计账簿时发现有一笔可疑的巨额广告费支出，但无法阅读或收视该广告内容。于是，该股东打定主意，一定要查阅该笔广告费的发票。而管理层则闪烁其词，拒绝查阅。笔者认为，该股东有权请求查阅该发票。三、查账权主体分析先来看这么个案例：股东张某以200万元价格将自己在公司所持的20%股权转让给另外一个兼公司董事长的股东李某，李某告知张某公司的净资产为1000

浙江子城律师事务所 黄伟　　《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》已于2010年5月17日由最高人民法院审判委员会第1487次会议通过，现予公布，自2010年8月16日起施行。　　　为正确审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等法律法规的规定，结合审判实践，制定本规定。解读：本规定只是对外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷作一规定，涉及企业终止的解释以后再出台。本规定中所有内容均以以上七部法律（外商独资、中外合资、中外合作及其实施细则简称外资三法）为依据，参考2005年、2007年最高院审理海商事、港澳事务的会议纪要精神而作的规定。中外商合伙、外商股份公司不在此规定范围内。　　第一条　当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。解读：本条款的拟定的目的是为了解决设立、变更外商投资企业合同中“报批”附随义务的履行问题，杜绝故意不履行报批义务，恶意阻止合同生效条件的实现的现象。其依据为：第一，依照上述外资三法的规定，外商投资企业的设立、变更等均需有外商投资企业审批机关批准。第二，根据1999年12月实施的《〈合同法〉司法解释（一）》首次引入了“未生效”的法律概念的第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”的规定，上述未经批准的合同，属尚未生效合同，而尚未生效合同与无效合同的区别之一是：无效合同自始无效，合同条款无任何约束力；未生效合同，其中条款对双方当事人还是有一定约束力，主要表现在不能随意解除合同和积极履行诸如诚实信用原则下的附随义务。合同报批义务就是其中一项的附随义务。　　前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。解读：本款系2009年5月实施的合同法司法解释（二）中的第八条“依照法律、行政法规的规定经批准或登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或合同约定办理申请批准或申请登记的……人民法院可以根据案件的情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续……”内容的前提，二者一脉相承。按本款规定操作后，实际的判决结果就是合同法司法解释（二）中的第八条确定的结果。　　第二条　当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。　　前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。解读：本条款将2006年商务部等四部委所发81号文中所述的何谓“重大或实质性变更”的内容加以明确。而实践中“重大或实质性变更”内容判断适用的对象主要是针对目前较为普遍的“阴阳”外商投资合同（包括隐名投资）和虽为正式合同但事后在此基础上又达成了新的补充条款，这样二种情形。如这样二种情形构成了“重大或实质变更”，则需要再次报批。　　第三条　人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。 解读：本条其实是对司法权与审批行政权冲突的一次尝试性的突破，也即法院一旦发现虽经外商审批机关审查后但仍有合同法第五十二、五十四条合同无效、可撤销情形的，可依合同法规定独立作出认定而无需先有审批机关撤销手续。一般认为外商投资审批机关进行的审查系有别于其他诸如工商行政管理部门对内资企业仅为形式性审查的实质审查，但此种审查也难免百密一疏。　　第四条　外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。　　外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理

朱嘉琦 一、引言 （一）当前刑事辩护律师的窘境修订后的刑法第306条第1款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此法条建立在律师法相关条文的基础上，实际上是专门给律师规定了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。该罪从其增设时起，就受到律师界和学术界的关注和质疑。律师是商人和法律专业人员结合的特殊职业群体，一面是正义的化身，一面是不拿国家工资自食其力的“个体户”，双重身份一旦平衡得不好，在利益诱惑面前缺乏自律，就容易跌入“钱眼”。但是，律师在整个司法体系中的弱势地位，也是造成律师搞潜规则的一个原因。律师在司法体系中的弱势特征，更多地表现在办案过程中正常工作条件得不到应有的保障，尤其是会见难、取证难、阅卷难。在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人通常会被羁押，律师不能够直接与他们签协议。通常都是他们的亲属与律师签订委托书。由于委托人是犯罪嫌疑人和被告人的亲属或朋友，当他们向律师询问并了解犯罪嫌疑人或者被告情况时，作为律师不好不说。可是，要说到什么程度？比如告诉他们哪几个证人证言是有利的，哪几个证人证言是不利的，这些目前都没有明确的规定。如果委托人找到那几个作不利证言的证人，加以威逼利诱等，使其不作证，那么律师就很可能承担法律风险。（二）对刑法306条规定引发的争议不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。在同一案件的审理中，律师和检察官总是处于对立状态，双方的关系很微妙，一旦发生冲突，律师就可能被检察机关以306条来抓辫子。随着时间的推移和司法实践的实际状况，越来越多的律师和学者提出诸多理由建议废除刑法306条。笔者亦持此观点，现从道德和制度两个层面予以探讨。二、对当前刑辩律师执业窘境的原因探析第一、道德上的陷阱（一）法律职业者的“技术理性”1.技术理性的产生中国自古以来是个泛道德的社会，当法律职业道德与大众道德发生冲突时，民众和官方就会要求法律家遵循“舍法取义”的方式来处理法律问题。这里混淆了法律职业道德和大众道德，以大众道德取代了职业道德。我们所知道的各种法律的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史。沿着社会分工发展的规律，法的发展是按照法的自治化方向进行的，它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化，因而也就造就了法律家，进而也就出现了法律职业的专门逻辑，即法律家的“技术理性”(artificial reason)。进而又导致了法律职业道德与大众道德的分离。2.技术理性的发展随着法律职业的细化和现代国家的司法制度建立，法律职业道德进一步分野，出现了作为辩护方的律师职业道德、作为审判方的法官职业道德和作为控诉方的警察、检察官的职业道德。按照社会学家的观点，任何职业都有道德法典，要求其所有成员遵守，违反者将受到惩戒直至开除。伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个主要特征。可以这样认为，法律职业道德的形成是法律职业形成的一个重要标志，没有法律职业道德的社会是不存在成熟的法律职业的。也就是说如果没有律师职业道德，也就没有成熟的律师职业。律师的职业道德是一种法律职业道德，其与大众所崇尚的道德是有巨大的区别的，而且与同属于法律职业道德的法官、检察官和警察的职业道德也是有严格区别的。不能以其他法律职业道德取代律师职业道德，更不能以大众道德取代律师职业道德，否则，就会导致律师职业的毁灭，进而导致法治进程的迷失。（二）法律职业的“非道德性”1.“非道德性”成分存在的必然性 法律职业道德与大众道德内容最大的不同可能是法律职业的“非道德性”，其根源就在于法律家的专业化。法律家的“技术理性”和其诉讼职能使其往往远离大众道德，甚至有背离人间情理，违反社会伦理之虞。“非道德性”并不是违背伦理道德，而是指与大众伦理道德存在隔阂或者不完全相容；“非道德性”成份也不是法律职业的本质要求，而是附属性、表象性的成份，绝不能把法律职业的非道德性成份等同于法律职业的整体道德评价结论。善于关注道德问题的法理学家朗.L.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题：在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此，而且律师还可以收取费用，他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说：“假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。假如律师因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那么他就错误地侵占了法官和陪审员的职权。”2.中国传统道德理念对于律师职业道德的

浙江子城律师事务所 黄伟☆ 案例一海宁丁桥某建筑公司系由7个股东组成，其中一个仅占5%股份的小股东出资没有到位已多年。因该股东常年奔波在外，故六、七年来一直未参与公司经营管理。2009年1月，该股东认为其虽在册为股东却从未取得过分红，前往公司交涉，期间又提出要求查阅公司账册及原始凭证等。公司均以其出资未到位，不具有公司股东资格自然无权提出任何要求为由予以拒绝。后，该股东向法院提起诉讼，将上述二项要求作为诉讼请求一并提出，要求法院予以支持。解析：本案中涵盖了三个问题：第一，股东出资未到位，其是否仍具有股东资格，是否能如该股东所称的还享有股东权益？第二，如该股东具有股东资格，可否要求查阅公司账册，特别是原始凭证？第三该股东可否直接要求公司分取股利（分红）？首先回答第一个问题。股东出资虽然未到位，但仍具有股东资格。股东未履行出资义务，并不改变其已有的股东资格，股东资格的取得取决于公司章程和股东名册的记载，当然还有工商注册登记，这些虽不能证明该股东已履行了出资义务，但却是证明其资格的基本依据。股东未履行出资义务，按《公司法》第28条第2款“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”之规定，仅承担足额缴纳和违约的责任。《公司法》通篇没有可剥夺其股东身份的规定。尽管如最高院之前《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》征求意见稿，以及刘俊海、赵旭东等大家学说，均提出可因股东出资未到位而限缩其有关分红、表决等权利，但目前也尚未有可取消其股东资格的相关规定。第一个问题解决了，那么第二个问题就很容易，即股东有查阅公司帐簿的权利，其依据是《公司法》第34条第2款，“股东可以要求查阅公司帐簿……”，但问题是可否如该股东所称查阅公司的原始凭证呢？《公司法》没有规定，有学者如朱慈蕴等认为公司法既然明确了查阅的是“公司帐簿”，而“公司帐簿”在财会概念上并不包含原始凭证，且查阅原始凭证对保护公司商业秘密并不有利等等。但司法实践从完整、准确保护股东知情权的角度，认为在此应扩张解释为包含“原始凭证”，当然对股东查阅时保有公司商业秘密及陈述其查阅的“正当目的”也作了更为严格的规定。《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法院系统征求意见稿）第11条中“有限责任公司股东起诉请求查阅公司会计帐簿及与之相关的原始凭证等会计资料，……人民法院应裁定由公司提供给股东查询。”第三，该股东要求分得股利的诉请，属公司法的“股利分配请求权”，属法理上的“期待权”。公司法及现有公司的章程均规定，盈余分配属公司自治范畴，应经税收（所得税）上缴、弥补上一年度亏损、提取法定公积金、经董事会形成分配预案决议，再经股东会决议等前置程序。故在此程序未进行前，股东无权径直主张；也即上述“期待权”尚未转化为公司承诺支付的“债权”的时，无权提请司法介入，即无权向法院提出诉请。司法实践中一直对此持极为审慎态度，除非公司章程已对分红的具体方案作了明确规定。因此，此项要求自然无法得到人民法院支持。☆ 案例二2008年1月因金融海啸，嘉兴工业园区的外商维克多与中方股东李某合资经营的工艺厂经济效益每况愈下。维克多便与李某达成股权转让协议，并已实际履行，但未前往外商投资企业审批机关审批。次年5月，维克多来嘉兴，意外地发现由老李独自经营的这家工艺厂生意红火起来。同年10月，维克多委托海外律师发来律师函，认为根据《中外合资企业法》的规定，在既没经审查批准机关批准，又因这样的转让将使企业变成了内资企业不合法为由，要求宣布转股无效，李姓股东应返还原先受让的股权。后，双方协商不成，诉至法院。解析：按原先的司法实践及审判思路，依据《合同法》第44、52条第（5）项及商务部《关于股权变更若干规定》之规定，股权转让合同未经批准的，属无效。但是，近来的司法界及理论界，均认为：未经外商投资企业审批机关审批，属该股权转让合同未生效而非无效，作为负有报批义务的一方应遵循诚实信用的原则，应以所在公司的名义积极履行报批的附随义务，促使合同生效条件的成就。如怠于或不履行的，应承担相应的违约责任。如顺利获得外商投资企业审批机关审批的，则上述双方股权转让合同得以生效；如未获得批准的，才可要求解除合同并赔偿损失。最高院民四庭庭长刘贵祥博士在《论外商投资纠纷若干疑难问题》的主题发言中就持有此观点。因此，维克多径直诉请股权转让合同无效，缺乏依据。至于维克多所称的 “股权转让使企业变成了内资企业故而不合法”的观点：股权转让以后，企业由中外合资变为内资企业，那只是股权转让后导致的后果所在，与股权转让合同有无效力没有关联，余下的只是办理公司形式变更而已。以后即将出台的最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》也基本体现和提供了如上的实务操作思路。☆ 案例三海宁市某金属制品公司的股东汪某已

浙江子城律师事务所 唐建伟【内容提要】农业是国之根本，农民工亦是城市建设与发展的基石。随着改革开放和中国现代化、城市化进程的加快，建筑业得到空前发展，农民不断走出土地，进入城市务工，实现了自身职业的转换。为城市的发展建设做出了巨大的贡献，他们原本是农民，却扮演了工人的角色，被取名为“农民工”，但却享受不到与城市居民同等的社会保障权，尤其是建设工程中农民工用工的混乱，劳务分包的不规范，以及其法律地位在现行法律、法规、规章中尚无一个统一的定论，导致其权益遭到侵害时难以寻求有效的救济途径，长此以往,必然对社会产生不利的影响。为了规范建筑市场秩序，提高劳务队伍职业素质和建筑企业的整体素质，确保工程质量和安全管理，建立预防建设领域拖欠农民工工资的长效机制，建立和完善建筑劳务分包制度、发展建筑劳务企业，笔者借建设工程领域作为研究建筑工程中劳务分包及农民工基本问题及各自的法律关系的展开，从而呼吁国家进一步规范建设工程劳务用工，保护农民工合法权益，同时促进建筑业的健康发展。【关键词】　建设工程 劳务分包 农民工 维权建筑业是国民经济支柱产业，其增加值约占GDP的7％，又是劳动密集型行业，就业容量巨大，吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一。据统计局2004年数据，全国建筑业从业人员总计3893万人，其中施工现场操作人员基本是农民工，总人数已达3201万人。农民工为建筑业快速发展提供了人力保障，同时在以农民工为主的建筑劳务市场也存在一些亟待解决的问题：一是用工企业与“包工头”签订劳务合同，一些“包工头”随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险，损害农民工的合法权益；二是农民工队伍职业技能培训和鉴定数量严重不足，从业人员素质较低，给工程建设质量带来隐患；三是农民工队伍庞大松散，无序流动，带来行业管理的困难；四是建设领域存在拖欠农民工工资问题。[①]建设工程中农民工的法律地位需进一步明确，以便为解决农民工维权的诸多问题提供有力的法律支持。　　一、建设工程劳务分包的基本问题1、建设工程劳务分包合同的概念建设工程劳务分包合同：根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》之规定，劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。另外，依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称办法）第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包[②]和劳务作业分包。劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。（3）获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。建设工程的劳务作业分包的内容是施工劳务而非具体工程项目，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，不需要在施工总承包合同中约定，也不需要经过发包人或总承包人的同意，但建设工程劳务分包企业的应具有相应的资质要求。2、建设工程劳务分包合同的主要内容劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言较为简单，但其自身有一些特殊性。需要特别注意的是，根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》范本的内容，结合承包人与业主签定的施工合同的具体合同，劳务分包合同主要内容有：（1）劳务分包人资质情况。（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容。（3）分包工作期限。（4）质量标准。（5）合同文件及解释顺序。（6）标准规范。（7）总（分）包合同。总分包合同应供劳务分包人查阅，但有关承包工程的价格细节除外。劳务分包人要求可得到复印件。（8）图纸，工程承包人应按合同约定向劳务分包人提供图纸。（9）项目经理。要求工程承包人及劳务分包人都要委派驻工地现场履行合同的项目经理。（ 10）工程承包人义务。（11）劳务分包人义务。（这两

浙江子城律师事务所 黄伟2010年6月26日，本人与王彪律师一起前往杭州，自行参加了浙江省律师协会企业重整及破产管理业务委员会举办的“企业重整重组及破产业务”培训。会上，聆听了绍兴大公律师事务所严洪祥律师介绍的其所承办的我省最大案值破产重整案—“纵横控股公司系列破产重整案”，以及破产业委会主任、京衡律师事务所任一民律师承办的“富阳华伦集团（含上市）系列破产重整案”的重整实务经验介绍。授课者侃侃而谈，听课者频频颌首。现行《中华人民共和国企业破产法》中涉及的是三个程序，破产和解，破产重整，和破产清算。其中，因破产和解程序缺乏具体的现实可能性，属“空中楼阁”；破产清算的操作的结果则属“二败俱伤”，各方关系人不到万不得已，不敢轻易为之。然而破产重整程序则属于企业再生，更符合《企业破产法》的宗旨，即“公平清偿债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”，及最高人民法院相关解释中的“充分发挥破产重整和和解程序挽救危困企业、实现企业持续经营的作用，保障社会资源有效利用”的指导，说穿了其最抢眼的无非是，它符合各方关系人利益最大化的期望，故引得众人纷纷为之折腰。“纵横控股公司系列破产重整案”是08、09年绍兴纵横控股集团有限公司等六家公司因经营不善后一并申请破产重整的案件，债务高达270亿元；而“富阳华伦集团系列破产重整案”虽未有这样大的案值，但因其涉及二家上市公司及横跨浙、豫、川三省的特点而颇令人注目。前者是债多、事烦，后者是地广、人杂。二位作为债务人企业的破产管理人骨干，则创造性地提出：一是破产（重整）工作紧紧依靠党委政府；二是创新性地大胆探索未知领域（即企业合并破产领域）。言简意赅，点出了企业破产重整工作的要害之处。企业破产重整是一个不光仅限于法律层面的概念，它更是一个涉及包括社会几乎所有要素在内的一个大题目，涵盖了诸如政治、政策、政府、投资人、劳动者等林林总总的子概念。正如最高人民法院法发〔2009〕36号《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第四条中所认为的“债务人进入破产程序后，因涉及债权人、债务人、出资人、企业职工等众多当事人的利益，各方矛盾极为集中和突出，处理不当，极易引发群体性、突发性事件，影响社会稳定”，即所谓的一荣俱荣，一损俱损。在处理企业破产重整时，破产管理人的身份，与其说是一个法律人，还不如说是一个社会人，来得更为妥贴。如果是一个社会人，那么显然社会规则就是其翩翩起舞的主旋律。所以无论是上述的《意见》，还是随后下发的与“破产”类同的哪怕是纯技术性的“强制清算”的文件，法发（2009）52号《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》中也认为，“鉴于此类案件属于新类型案件，且涉及的法律关系复杂、利益主体众多，人民法院在审理难度大、涉及面广、牵涉社会稳定的重大疑难清算案件时，要在严格依法的前提下，紧紧依靠党委领导和政府支持，充分发挥地方政府建立的各项机制，有效做好维护社会稳定的工作”，均明确了这样的规则。因此，不得不说二位授课者这样的创造性思路不仅具有一定的前瞻性，更有巨大的现实性。事实上，在随后展开的企业重整过程中，无论是为吸引战略投资者而提供的税收、技改、土地优惠、专项奖励等优惠政策，还是为重整开放绿灯的几级政府、众多部门的协调工作，甚至微观到留守高管的工资和公安经侦的对高利贷债权人的威慑介入，没有一桩离得开政府的强势支撑。固然，这样的安排，作为理想家的纯法律人自有法律的怨言，但作为管理人的实践者却只有这样的实践选择。正如前文所述，什么样的层面领域，按什么样的规则起舞。到了纯属探索法律层面新问题的舞池时，自然应按此法律规则的主旋律迈步。二位授课者都提出并运作了这样一个创新概念，即将几个关联债务企业合并为一个，进行破产重整申请、重整期间的运作和重整方案的执行。其具体方法，虽然二位语焉不详，但我理解，绍兴是按财产和债权人等相加，简单捏在一起，类似于A+B=AB；富阳华伦则是在重整期间，按《公司法》中关于公司合并的规定程序将所涉主体合并成一个，A+B=A。我以为在企业破产法视角下，均有再探索的余地。二者处理方式，均有一个前提障碍，在受理法院已裁定受理重整的情形下，这样的企业合并，到底是适用《公司法》，还是《企业破产法》？《公司法》与《企业破产法》立法目的和保护范围不一样：《公司法》第一条保护的是“公司、股东和债权人的合法权益”，而《企业破产法》第一条中首先保护的是“债权人和债务人的合法权益”；《公司法》的立法目的是为“规范公司的组织和行为”，而《企业破产法》中的目的又是“公平清偿债权债务”。换句话讲，《公司法》要求的是利益各方均衡，《企业破产法》强调的是实现债权人利益最大化基础上的公平清偿。上述二破产重整案件中的实际向我们提出的不是要继续规范公司行为和组织，而是如何保障债权人的公平受偿，所以不言而喻，适用《

浙江子城律师事务所 黄伟在中央为如何改善民生，特别是其中的医疗改革，声嘶竭力之时，陕西省神木县却已就免费医疗悄然实施了二年，令别人汗颜；在中央摇旗呐喊多年的依法治国之时，却同时曝光了张继峰先生作为法官蛰伏入股煤矿五年，确令自己汗颜。神木县出名了。本文并非乐于就此揭短或护犊。外行看热闹，内行才需探究其中的门道。本文就事论事仅从法律、行政法规层面探究其中蕴含的法理和凸现出来的处置方法。根据2010年5月24日《南方都市保》报道，陕西省神木县法院法官张继峰先生作为持有10%煤矿股份的原告以 “被告剥夺了他受让煤矿的权利，要求法院确认其持有煤矿10%股份，并判令被告给付其两年1100万元的红利及逾期给付造成的损失。”为由，向神木县人民法院提起诉讼。神木县法院立案后，上报中院，该案被指定由横山县人民法院一审审理。又据2010年05月29日 金羊网-新快报报道：“今年2月，横山县法院一审判决，认为《公务员法》、《法官法》禁止公务员入股是管理性强制规定，并非效力性强制性规定。张继峰的入股合同有效，判决张继峰及其妻持有股份有效，享有2007年和2008年分红款共1100万元（已付300万元）。被告不服一审判决，上诉至榆林市中级人民法院。二审法院认为，张继峰身为一名法官，在被告的煤矿入股，违反《公务员法》和《法官法》关于‘禁止公务员、法官从事营利性经营活动’的明确规定。中纪委等四部委2005年8月清理公职人员入股煤矿通知下发后，双方口头达成退股协议。陈旺荣于2006年和2007年分两次向张继峰返还款共计360万元，2008年又向张继峰支付300万元感谢费。双方对此无异议。张继峰入股行为本身已违反《公务员法》和《法官法》的有关规定，双方达成口头退股协议并领取了退股款和利润。二审法院认为张继峰诉请在该矿享有股份无事实依据，遂决定撤销横山县法院一审判决，驳回张继峰的诉讼请求。一审和二审受理费共187600元由张继峰夫妇承担。”整个事件折射出这样几个耐人寻味的焦点：一是一审判决以“《公务员法》、《法官法》禁止公务员入股是管理性强制规定，并非效力性强制性规定”为判断依据，认定张继峰入股行为有效，是否妥当？二是二审法院撤销原判驳回张继峰的判决，他的出发点是什么？三是整个事件应如何处置才为完善？首先回答第一个问题。根据《合同法》中第三章“合同的效力”中的第52条“有下列情形之一的，合同无效”，除欺诈、串通等外，其中第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”。那么，强制性规定是什么，它有哪些范围，又如何定性?根据传统的法学基础理论，法律规范因对人们行为的规定和限定的范围及程度不同而进行分类，可以分为强制性规范和任意性规范，还有授权性规范，等等。强制性规范，又因法理和实务的不断更新和发展，已形成可分“管理性强制性规范”和“效力性强制性规范”的理论通说和成熟性实务做法。所谓的“管理性强制性规范”和“效力性强制性规范”，依照王利明教授的观点，区分的标准是：“第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属效力性规范；第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，该规范也为效力性规定；第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效将不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不属于效力性规范”。实践中，一般属规范一方当事人的“行为举止”的“纪律性”的、仅禁止资质性的而非合同全部或合同标的的，等等，均作为“管理性规范”来界定。根据《合同法》解释（二）第14条中的规定结合上述《合同法》第52条第5项之规定理解，只有违反了“效力性的强制性规范”的合同才能被判定为无效。显然，无论《公务员法》也好，还是《法官法》，对照以上区分标准，其管理性特征一览无遗，属“管理性强制性规范”毋庸赘言。因此，一审法院据此判定原告张继峰先生入股被告煤矿的合同行为依法有效，并无过错。再者，根据最高院副院长奚晓明先生认为，“……因此，在民商事审判实践中，要避免将商事纠纷等同于民事纠纷处理的错误做法，而应按照商法思维和商事审判理念，侧重从保护商事交易的便利和安全着眼，要尊重商事主体订立商事合同的自由，不要轻易认定合同无效……”注一一文中显然也见“背书”。同时从公司法实践来看，原告张继峰先生入股后即为煤矿(公司)的隐名股东，而其行使权利承担义务的载体-煤矿（公司）则涉及商法人的内、外部大量复杂法律关系，如劳动合同关系、债权债务关系、消费权益、税收法律关系及其他利益相关人关系，所以遵循“商事外观主义”，维护交易稳定，不轻易否定一个商事行为，显得尤为重要!当然，在未见有股东会决议的情形下，张继峰是否可径直诉请分红，还是个大问题，本文不作讨论。注二于是国人皆曰可“罚”,舆论汹涌，但是非曲折却从来就不会因为人多而被淹