————多视角解读 （2013年9月17日浙江省建筑业协会2013版合同宣讲培训班授课内容节选） 主讲人：黄伟 【前言】嘉兴市建筑业经过短短数年的发展，其增加值目前已占地方生产总值的比重超过7%，一跃成为我市重要支柱产业之一。在鼓励建筑业企业做大做强的背景下，加强法制的要素保障作用，不可或缺；2013版《建设工程施工合同》的出台，适逢其时。本文以该施工合同通用条款本身、行业管理理念以及司法、仲裁的裁判思路等为视角，展开多方位解读；本文在推举该施工合同中倡导的理念和先进条款的同时，也对需完善之处，作了具体阐述。☆ 以2013版《建设工程施工合同》本身为视角与1999版施工合同相比，2013版施工合同的特点主要体现在三个方面： 首先，增加了8项新的合同管理制度。 2013版施工合同借鉴国内外相关合同文本的成功经验，在通用条款中增加了双向担保制度、合理调价制度、缺陷责任期制度、工程系列保险制度、商定或确定制度、索赔期限制度、双倍赔偿制度、争议评审解决制度。具体为： （1）双方互为担保制度。 在通用条款2.5“资金来源证明及支付担保”中规定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明；除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。 解读：上述合同条款对发包人和承包人的履约保证做出了互相对应的规定，也就是实现了发包人与承包人的互为担保，改变了原来承包人劣势状况，然而客观地说，并未彻底，主要体现在发包人仅提供“提供资金来源证明”，与承包人提供的“履约担保”，属完全不对等的履约保障，而承包人要求发包人提供对等担保，目前条件并不成熟，故对施工单位而言，该条款象征意义大于实际意义。其次，实际操作中，对发包人提供的银行保函，施工单位应注意其措词，尤其是索赔所附加的苛刻条件，避免陷入最后无法实际得到索赔的境地。 ●下面介绍的是一个对保函出具银行极为有利而对受益人不利的保函示范文本： 预付款退款保函编号： 致受益人***公司： 鉴于***公司（下称"保函申请人"）与你方签订了编号为***的***合同（合同或协议名称），并按该合同或协议的约定预收你方预付款人民币***元（币种及金额大写）。我行接受保函申请人的请求，愿就保函申请人按上述合同或协议约定退还预付款向你方提供如下保证： 一、本保函项下我行承担的保证责任最高限额为（币种、金额、大写）***元（下称"保证金额"）。 二、我行在本保函项下提供的保证为连带责任保证。 三、本保函的有效期（保证期间，下同）为以下第*种： 1、本保函有效期至*年*月*日止。 2、自*年*月*日至*年*月*日止。 四、在本保函的有效期内，如保函申请人违反上述合同或协议约定而未向你方退还预付款，我行将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后*个工作日内，以上述保证金额为限支付你方索赔金额： （一）索赔通知必须以书面形式提出，列明索赔金额，并由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章；（二）索赔通知必须同时附有： 1、一项书面声明，声明索赔款项并未由保函申请人或其代理人直接或间接地支付给你方； 2、证明保函申请人违反上述合同或协议约定而未向你方退还预付款以及有责任支付你方索赔金额的证据。（注：如需提供证据，该类证据如同施工实践中的签证一样，客观上难以取得）（三）索赔通知必须在本保函有效期内到达以下地址：** 五、本保函保证金额将随保函申请人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及我行安妮放索赔通知要求分次支付而相应递减。 六、本保函项下的权利不得转让，不得设定担保。 七、本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；（注：施工实践中合同无效、中间解除情形却时有发生）保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张。 八、因本保函发生争议协商解决不成的，按以下第*种方式解决：（一）向本行所在地的人民法院起诉。（二）提交***仲裁委员会按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。九、本保函有效期届满或提前终止，受益人应立即将本保函原件退还我行；受益人未履行上述义务，本保函仍在有效期届满或提前终止之日失效。十、本保函适用中华人民共和国法律。十一、其他条款：***十二、本保函自本行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效。保证人（公章）：负责人或授权代理人（签字）：签发日期：*年*月*日解读：施工实践中，因黑白合同、转包、违法分包、借用资质等合同无效情形比比

——全国律协房建专业委员会杭州研讨会纪实 浙江子城律师事务所 黄伟2013年6月15日至16日，主题为最高院新近准备出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿，以下简称司法解释二）的“建设工程施工合同适用法律研讨会”，由全国律师协会房建专业委员会、浙江省建筑业行业协会等部门主办，在杭州隆重召开。与会嘉宾既有最高院司法解释二主持起草人关丽法官，浙江省高院民一庭庭长蒋卫宇，中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任姚欢庆教授，也有全国律师协会房建专业委员会主任朱树英及省、地市律师协会房建专业委员会的代表。与会嘉宾济济一堂，畅所欲言。现将最高院司法解释二起草人关丽法官的起草构想思路要旨以及我们的理解作一概述，以求先睹为快。 首先，关丽法官认为，自2005年1月1日《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原司法解释）颁布实施，迄今已逾八年。在此期间，司法实践中出现了不少新的疑难复杂的法律问题，如中标通知书的法律效力问题、建设工程施工合同效力认定问题、建设工程价款优先权的行使问题、突破合同相对性问题、工程司法鉴定问题等，而各地高院、中院针对各地的司法实践又相继出台了适用本地的指导性意见、规定，执法尺度不一；同时，当时制定司法解释的保障农民工利益、积极清理三角债的立法大背景有所改变，因此，制定和准备出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》显得十分必要。但让关丽法官难抉择的是，原司法解释第一条？中的有关建设工程施工合同效力认定的问题，二种意见相去甚远：一种意见认为原司法解释第一条系《合同法司法解释二》？实施之前的规定，未就合同效力性强制性规范和管理性强制性规范加以区分，而原司法解释中第一条所涉及的招投标方面的规定和施工资质方面的规定，绝大多数为行政主管部门的管理性强制性规范，并不适用了民商法范畴中的商事行为判断，且继续实施将助长当事人随意毁约的违背诚实信用歪风，故应予以删除；另一种意见认为，招投标和施工资质管理系目前建设工程市场秩序和工程质量管理的“二驾马车”，如司法将其去除，目前的建筑市场将重新洗牌，会发生严重混乱。关丽法官在征求北京高院和江苏高院的意见时，二个高院均认为招投标和施工资质管理在实践中已形成了体系，不宜打破和取消，合同该认定无效就应无效，只是对合同一旦被认定无效后，形成的赔偿及赔偿的范围应该有所突破。 关丽法官又认为，建设工程价款优先权在实践中凸显出的诸如行使权利的主体，即到底应有谁可以行使该权利；行使权利的范围，是否还坚持最高院《答复》中第三条？的内容；原行使该权利的时间六个月是否适用目前的施工实际；《合同法》第286条④中规定的行使权利前的催告程序是否要坚持等，已相当迫切，亟待解决。她倾向于尊重合同法相对性原理和具体条款的连贯性，即不仅将行使该权利的主体限定在承发包俩合同相对方之间，排除层层转包后各承继人的权利行使，以及在必须履行《合同法》第286条中规定的行使权利前的催告程序后，将行使权利放宽至催告后一年。另外，对建设工程属于不宜折价、拍卖情形，以及工程验收不合格时优先权的行使等发表了她自己的观点。 关丽法官同时分析，中标通知书发出后，一方却拒绝签订正式施工合同，如何处理，也即中标通知书对合同是否成立的影响。在征求意见过程中，也有二方面的意见，一种认为中标通知书系经过投标（邀约）、中标（承诺）程序，符合合同法第二章合同订立的有关规定，因此，合同已成立，尽管按《招标投标法》第46条⑤的规定，双方还需再签订一份施工合同，但只是对双方在招投标文件中约定的事项加以确定而已，故合同签订与否也即一方拒绝签订正式施工合同的，不影响合同实质成立的事实，如其不按投标中标所约定的事项办理，即构成违约，应承担违约责任，甚至涉及赔偿可得利益损失；另一种意见认为，根据合同法第270条的规定，建设工程合同属于要式合同，招标人与中标人必须专门签署一份施工合同，且《招标投标法》第46条又有要求，所以双方未签订正式施工合同的，说明合同还无法成立，更未生效，即便形式上达成了投标（邀约）、中标（承诺）程序，仅仅系预约性质，所以一方拒绝签订正式施工合同的，只能追究其缔约过失责任，只能获得对方为签订合同而支出的有限的实际损失，如交通费等。关丽法官参照最高院买卖合同司法解释第二条⑥， 倾向于认为中标通知书系一个预约合同，一方不履行订立正式施工合同的义务，对方可以请求承担不订立合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。对饱受司法实践诟病的原司法解释第26条⑦，关丽法官认为随着原司法解释立法大背景的变化，特别是26条在实践过程中存在的当事人权利滥用，特别是层层转包、违法分包，以及法院追加当事人困难、事实认定困难等问题后，更应恪守合同相对性原则，如是合

——从人民法院审判思路的出发浙江子城律师事务所 黄伟 律师一、工期问题1、甲方自行或指定发包，总包收取管理费或配合费的，是否应对分包单位工期负责？【通俗解答】应该负责，也就是应对整个工期延误承担责任。【法律解读】权利义务一致性，是法律的精髓和灵魂。总包单位享有管理费或配合费的权益，势必要承担相应的管理、督促等义务和责任，不能因甲方自行或指定发包而懈怠和免责。但如总包未收取费用，仅为形式，则总包只对自己承接的施工部分负责。2、工期延误后，既有发包人逾期支付进度款，也有承包人管理不善，但责任与工期延误一时无法一一对应，该如何解决？【通俗解答】按过错确定工期延误造成的损失的责任，一般按百分比确定分担数额。【法律解读】司法实践中，系出自平衡双方利益、减轻社会成本的需要，当然也是民法所强调的公平性的集中体现。3、工期是否可顺延，判断的实质性标准是什么？【通俗解答】因发包人原因导致工期迟延的，发包人应承担违约责任，工期顺延；如系因承包人原因导致迟延的，承包人承担违约责任，工期自然不顺延；如系双方均有过错导致的，则应根据过错大小承担就延误的工期所造成的损失，按百分比承担承担相应的责任；如属不可抗力或意外事件则自然顺延。【法律解读】上述标准源于菲迪克条款第44.1条。工期是否可顺延，直接关系违约责任和造成的损失的处理。发包人如果提起工期延误赔偿诉讼，需要的证据仅2份就足够，一份是双方签订的施工合同，另一份则是盖章的竣工验收报告即可，而承包人则需大量举证，即围绕对方违约责任举证。举证虽然困难甚至不够充分，但也要竭力展开，至少达到一种对方对工期延误也负一定责任的判断的目的，以便在分担工期延误造成的损失中占据主动。4、施工工期如何确定？【通俗解答】工期，应自开工之日起，至工程竣工验收日止。开工日期：没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定；有开工通知或开工报告的，还要具备开工条件，以开工条件具备为工期起始点。工程竣工日期：以五方主体盖章的验收报告为准；或发包人擅自使用工程的；或拖延竣工验收的。除此之外，包括施工许可证、验收备案表等在内的记载的开、竣工日期的文件，均不能作为界定开、竣工日期，进而计算工期。【法律解读】工期开工，依据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，首先以开工通知或开工报告为准；但发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。因开工报告或开工通知发出后，并不意味着一定具备了开工条件，所以还得以具备开工条件这一事实本身的情形确定开工日期，否则对施工单位而言就难显公平。没有开工通知或开工报告的，说明在实际履约过程中双方尚无证据表明已对此达成了合意，自然应以实际开工时间来确定开工起算时间。工程竣工验收日期：根据最高院司法解释，将“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 这样三种通常情况视为建设工程已经竣工验收合格。需要说明的是还存在，如因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的，也可推定为工程已验收合格。施工许可证、验收备案表，均仅系行业行政管理规定，不作为司法判断的依据。5、工程量增加，工期就一定得顺延吗？【通俗解答】不一定，还应该同时办理工期顺延申请手续。二、质量问题6、施工工程的质量问题，在诉讼中如何处理？【通俗解答】：第一、竣工验收前的质量问题，无条件修复。第二、验收合格后的质量问题，属保修范围，修复费用在保修金中扣除，但业主未通知却擅自修复的不在此列。保修期过后质量问题，有偿、自由选择修复。第三、在诉讼中，对质量问题要求法院委托鉴定时，务必将“质量问题的原因”+“修复方案”+“修复费用”共三项鉴定请求，一并提出，缺一不可。【法律解读】合同法第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”中有规定。需要特别提示的是，保修期内质量事宜引起的修复，既是施工单位的义务，也是权利，故业主为此必须履行通知义务，只有在施工单位明确拒绝修复的情形下，业主才能自行或委托他人修复。7、施工单位购买来的材料，质量有问题时，如何处理？【通俗解答】如果约定了“应在ⅹⅹ天内提出质量异议”的质量异议期的，则应在期限内提出（如果质量异议期约定过短的，一般认为只是对材料的外观瑕疵而非内在、或应通过调试才可见的质量提异议的期限）。没有约定的，按检验的难易等确定“合理量异议期限”。超过质量异议期（包括未约定而被确定的“合理期限”）而没有提出的，视为材料质量合格。【法律解答】根据合同法第一百五十七条“买受人收到标

黄伟 浙江子城律师事务所一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？ 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。 解读：建设工程施工合同若无效，将带来除“参照有效合同结算工程款”和“质量约定有效”外的，其他条款约定自始无效的法律后果。因此，建设工程施工合同纠纷案件的司法实践中，确定合同是否有效往往首先成为承、发包双方争议的焦点；而合同的有效、无效，涉及最多的即为施工资质是否匹配问题，特别是其中呈现的实际施工人以已签订内部承包合同，故当然获有相应施工资质为由，认为与发包人之间的合同应被认定为有效，以及工程就不属于转包或违法分包，这样的情形最为普遍。因此，本条旨在于厘清内部承包合同的概念，进而更清晰地界定合同的有效、无效状态。“内部承包合同”概念和效力确定的原则为：㈠“相互间应有资产产权联系；㈡应有统一的财务管理，无各自实行或者变相实行独立核算的；㈢应有符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的”。具体落实到本条中，表现为应属“其下属分支机构或在册职工”、应系“资金、技术、设备、人力等方面给予支持”等客观判断标准。“分支机构”通常是指⑴不具有法人资格，不能独立承担法律责任；⑵不具有公司法人的内部组织结构；⑶没有自己的独立财产。常见的有分公司、办事处。“在册职工”通常指的是反映在企业编制的名册中，体现在企业制定的工资表里，并且享有社会保险、公积金、福利，受企业规章制度约束和受劳动合同法保护的员工，凸现的是管理者和被管理者之间的关系。 二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？ 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。 解读：本条中的“四证”，是指建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。 《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。没有此证的用地单位属非法用地，不能领取房地产权属证件。 《建设工程规划许可证》是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。此与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定相一致①。 可见，没有上述二证，其用地属非法用地，其工程建筑是违章建筑，均不能取得房地产权属证件，也达不到建设工程施工目的的最终指向，并进而影响到社会公共利益，因此有关上述二证的规定系效力性强制性规范，不得违反，所以承、发包双方所签施工合同会因此而不发生法律效力。 而《施工许可证》则是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，故《施工许可证》不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。 取得建设用地使用权证要求的是全部土地出让金支付完毕后才进行颁发，而实践中却常见分期分批缴纳的情形。故为有效利用资金，本条将未取得建设用地使用证的规定，认定为仅违反管理性强制性规范。根据合同法司法解释（二）的第十四条的规定②，违反管理性强制性规范的，不影响当事人所签合同的效力。三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？ 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。 解读：建设工程计价依据是指国家、省、市颁发的工程计价标准、规范、相关工程造价文件和各专业工程定额、估价表、综合价目表等。以上仅属任意性规范，而非强制性规范。根据《合同法》第五十二条规定③，不违反法律、行政法规强制性规定的，双方当事人的约定具有有效性。四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？ 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。 解读：有关建设工程的最低保修期限的《建

浙江子城律师事务所 黄伟 为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件适用法律问题作出如下规定。提示：为帮助理解，故将公司诉讼的理论与实务中涉及本规定的审理原则罗列，主要有：1、“商法外观主义原则”。指交易行为的效果以当事人交易行为的外观为准，一旦法律行为完成，出于对交易安全的保护、对善意当事人的保护、对社会信用体系的信赖保护，原则上不得撤销。2、“交易安全原则”。指维护商事活动安全，尽可能地保障已承接交易风险的广大债权人的利益。3、“双重标准、内外有别原则”。公司内部关系包括内部各利益主体之间的法律关系，适用民法，以当事人真实意思表示为判断标准，以实现公平正义为最高原则；外部法律关系是指公司以外的主体，主要是债权人与公司内部各利益主体之间的法律关系，以外观表示为判断，以保障交易安全为原则。二者交织在一起时，先行处理外部法律关系。4、“公司资本三原则”：“资本确定原则”，即公司在设立时必须在章程中明确规定公司的注册资本总额，并须全部认足或募足。“资本维持原则”，指在公司存续期间，应经常保持与资本额相当的财产，以维护公司资信，保障公司清偿债务能力。“资本不变原则”，指公司的资本一经确定，非因法定原因并经法定程序不得随意改变。5、“股东责任有限原则”。公司股东只以出资额为限，对公司债务承担有限责任。第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。解读：下述条款中多处涉及到发起人的责任，故对“发起人”的范围加以确定，以确定责任主体。　　第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。解读：《公司法》属商法，商法为保护交易安全和提升交易效率，包括尽可能减少合同相对方的查证义务等，实行“外观主义”标准确定合同责任。所以，一般以谁的名义签订的合同，原则上应由谁来承担。但如果发起人先以自己名义签订合同，公司成立后公司确认或以行为来确认的该合同的，就属于一个法律上权利义务的移转情形，发起人退出而公司跟进。从合同相对方角度，如需要或“请求由公司来承担合同责任的”，应向人民法院举证公司存在上述“确认或以行为确认”的情形后，人民法院才“应予支持”。反过来从公司角度而言，此“确认或以行为确认”后发生的合同权利义务移转，应经合同相对方确认，相当于合同法上权利义务转让应经合同方同意一样。所以本条第二款中“合同相对人请求公司承担合同责任的，”也可这样理解。第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。解读：理论依据与第二条解读相同。与第二条解读有区别的是，本条中以公司名义所签合同，合同方可接要求成立后的公司承担责任无需举证；相反，如公司抗辩否认的应予举证：1、发起人为自己利益，2、合同相对方对此明知而不存在善意。同时在其中提示：以设立中公司的名义从事的民事行为，虽设立中公司无民事主体和诉讼主体资格，但其民事行为不能因此认定为无效。第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。解读：本条的理论背景是：公司设立中存在一个全体发起人间的契约行为，该契约行为通过拟定后的发起人协议或股东协议等方式表现，该契约自承诺起即发生法律效力，与普通的合同关系无异，各发起人均应受此契约行为约束。同时，基于公司法保护债权人的宗旨，发起人之间因公司设立失败而视为一合伙关系，实行的是法定的、无过错的连带责任制度，故将公司法中的股份有限公司发起人承担连带责任的义务扩大至有限责任公司。根据审理公司法案件的“内外有别，双重标准”原则，全体发起人基于上述契约行为而共同对外承担连带清偿责任（也就是一个各发起人间绑定的在一起的行为）；承担之后，内部再按照该契约行为中对此的约定执行；尚无约定的，基于权利义务一致的大原则出发，既然公司成立后各发起人（股东）享有分红等权利依据的是出资比例，自然承担义务也应按照出资比例。未约定出资比例的，公平起见，按照均等份额等分。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主

浙江子城律师事务所 朱嘉琦内容提要：股东查账权制度作为保障股东权利，是平衡股东与公司和其他股东之间利益的重要砝码。股东查账权法律制度所承担的核心功能或者说调整的利益关系的核心内容是对股东查账权与公司经营权的冲突的协调。2005年修订后的《中华人民共和国公司法》对股东查账权制度进行了大刀阔斧的改革，增强了股东查账权的保障和救济的可操作性。然而《中华人民共和国公司法》的相关规定并非尽善尽美。2009年10月专家论证会中《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）也对股东查账权的相关条款的适用进行了进一步的完善。本文就股东查账权方面的主体与客体，查账权的司法标准与商业秘密的平衡等方面的相关问题进行进一步探讨。关键字：公司法 股东查账权 商业秘密 限制与保障一、股东查账权的概念及其重要意义（一）查账权含义所谓股东的查账权是指股东在查阅公司财务会计报告之外享有的查阅公司会计账簿的权利。中外各国小股东的维权实践表明，知情权是股东行使一系列权利的前提和基础。知情权不仅行使成本低，而且在扶持小股东的弱势地位、监督大股东与管理层慎独方面效果良好。小股东之所以在大股东和管理层面前沦为弱者，主要源于小股东与大股东和管理层之间在占有公司财务信息和经营信息方面的不对称。在公司实践中，许多小股东之所以长期遭受大股东欺凌与盘剥，之所以长期无法从经营绩效很好的公司获得正常的分红，主要的制度根源在于小股东无法查账。账簿查阅权滥觞于美国。美国的普通法和诸州的成文法均认许此种权利。①1950年，日本修改其《商法典》时，从美国导入此制，以期加强股东权之保护。1993年又根据日美构造问题协议缓解了股东行使账簿查阅权的持股要件。日本一些学者根据媒体披露的公司情报资料推算，此种持股要件缓和后，得以行使账簿查阅权的股东数可增加10倍左右。②为强化股东的知情权，改善中小股东的信息供给，提升中小股东的弱势地位，我国新《公司法》第三十四条广泛借鉴欧美和日本等市场经济大国的先进立法经验，回应了广大中小股东的查账呼声，明确授权股东查阅公司会计账簿。该条在第一款重审股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的同时，在第二款进一步明确规定：“股东可要求查阅公司会计账簿。”由于立法者将查账权界定为单独股东权，对股东的持股比例与持股期限未作限制规定，因此查账权的权利行使门槛非差低。从理论说，任何一名诚信股东都有权行使查账权。（二）查账权的意义 股东行使查账权有助于股东高效、低成本地行使其他股东权利。“近水楼台先得月”的控制股东能有机会参与公司的经营管理活动，无需行使知情权。因此，知情权仅对“雾里看花”的中小股东具有实际意义。纲举目张。一旦真相大白，小股东就可轻而易举地彻底粉碎大股东垄断公司信息的“霸权”，挫败控制股东先引诱小股东投资、然后吞食股东利益的“关门打狗”策略。股东行使查账权还是对各方当事人利益冲击最小的救济方法。在对中小股东提供的五大途径之中，查账权的副作用最小，但效果最好。因为，股东查账的结果并不影响公司的股权结构，亦不减少公司的净资产，更不影响公司的寿命。相反，股东查账的结果有助于公司和股东们堵塞公司治理漏洞，提升公司的投资价值。因此，股东的查账权应当成为各类救济方式中的首要选择。当然股东查账权并不能包医百病，更不是救济中小股东的唯一措施。因此，在股东查账之后也可能跟进股东的其他维权举措。二、股东可否查阅公司的原始会计凭证有人问，倘若股东在查阅会计账簿后为解疑释惑，可否查阅原始会计凭证？新《公司法》并未做出明确说明，对此存在两种观点。一种观点认为，既然公司法对此未作规定，就应当解释为股东无权查阅原始会计凭证；另一种观点认为，既然会计账簿可查阅，就可查阅会计账簿背后的原始会计凭证。新《公司法》解释四的专家征求意见稿第十一条是这么规定的：“有限责任公司股东起诉请求查阅公司会计账簿及与之相关的原始凭证等会计资料，公司不能提供证据证明股东查阅目的不正当的，人民法院应裁定由公司提供给股东查阅。”鉴于会计账簿并非无源之水、无本之木，而是依据原始会计凭证制作；鉴于小股东最急需、控制股东和高管最害怕的查阅对象乃为原始凭证（包括原始发票）；又鉴于会计账簿的造假难度虽高于财务会计报告，但低于原始会计凭证，笔者也力主股东有权在股东查阅会计账簿的同时，请求查阅赖以制作会计账簿的公司原始凭证。一旦真相大白，股东维权难题自然迎刃而解。例如，某股东在查阅会计账簿时发现有一笔可疑的巨额广告费支出，但无法阅读或收视该广告内容。于是，该股东打定主意，一定要查阅该笔广告费的发票。而管理层则闪烁其词，拒绝查阅。笔者认为，该股东有权请求查阅该发票。三、查账权主体分析先来看这么个案例：股东张某以200万元价格将自己在公司所持的20%股权转让给另外一个兼公司董事长的股东李某，李某告知张某公司的净资产为1000

浙江子城律师事务所 黄伟　　《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》已于2010年5月17日由最高人民法院审判委员会第1487次会议通过，现予公布，自2010年8月16日起施行。　　　为正确审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等法律法规的规定，结合审判实践，制定本规定。解读：本规定只是对外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷作一规定，涉及企业终止的解释以后再出台。本规定中所有内容均以以上七部法律（外商独资、中外合资、中外合作及其实施细则简称外资三法）为依据，参考2005年、2007年最高院审理海商事、港澳事务的会议纪要精神而作的规定。中外商合伙、外商股份公司不在此规定范围内。　　第一条　当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。解读：本条款的拟定的目的是为了解决设立、变更外商投资企业合同中“报批”附随义务的履行问题，杜绝故意不履行报批义务，恶意阻止合同生效条件的实现的现象。其依据为：第一，依照上述外资三法的规定，外商投资企业的设立、变更等均需有外商投资企业审批机关批准。第二，根据1999年12月实施的《〈合同法〉司法解释（一）》首次引入了“未生效”的法律概念的第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”的规定，上述未经批准的合同，属尚未生效合同，而尚未生效合同与无效合同的区别之一是：无效合同自始无效，合同条款无任何约束力；未生效合同，其中条款对双方当事人还是有一定约束力，主要表现在不能随意解除合同和积极履行诸如诚实信用原则下的附随义务。合同报批义务就是其中一项的附随义务。　　前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。解读：本款系2009年5月实施的合同法司法解释（二）中的第八条“依照法律、行政法规的规定经批准或登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或合同约定办理申请批准或申请登记的……人民法院可以根据案件的情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续……”内容的前提，二者一脉相承。按本款规定操作后，实际的判决结果就是合同法司法解释（二）中的第八条确定的结果。　　第二条　当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。　　前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。解读：本条款将2006年商务部等四部委所发81号文中所述的何谓“重大或实质性变更”的内容加以明确。而实践中“重大或实质性变更”内容判断适用的对象主要是针对目前较为普遍的“阴阳”外商投资合同（包括隐名投资）和虽为正式合同但事后在此基础上又达成了新的补充条款，这样二种情形。如这样二种情形构成了“重大或实质变更”，则需要再次报批。　　第三条　人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。 解读：本条其实是对司法权与审批行政权冲突的一次尝试性的突破，也即法院一旦发现虽经外商审批机关审查后但仍有合同法第五十二、五十四条合同无效、可撤销情形的，可依合同法规定独立作出认定而无需先有审批机关撤销手续。一般认为外商投资审批机关进行的审查系有别于其他诸如工商行政管理部门对内资企业仅为形式性审查的实质审查，但此种审查也难免百密一疏。　　第四条　外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。　　外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理

朱嘉琦 一、引言 （一）当前刑事辩护律师的窘境修订后的刑法第306条第1款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此法条建立在律师法相关条文的基础上，实际上是专门给律师规定了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。该罪从其增设时起，就受到律师界和学术界的关注和质疑。律师是商人和法律专业人员结合的特殊职业群体，一面是正义的化身，一面是不拿国家工资自食其力的“个体户”，双重身份一旦平衡得不好，在利益诱惑面前缺乏自律，就容易跌入“钱眼”。但是，律师在整个司法体系中的弱势地位，也是造成律师搞潜规则的一个原因。律师在司法体系中的弱势特征，更多地表现在办案过程中正常工作条件得不到应有的保障，尤其是会见难、取证难、阅卷难。在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人通常会被羁押，律师不能够直接与他们签协议。通常都是他们的亲属与律师签订委托书。由于委托人是犯罪嫌疑人和被告人的亲属或朋友，当他们向律师询问并了解犯罪嫌疑人或者被告情况时，作为律师不好不说。可是，要说到什么程度？比如告诉他们哪几个证人证言是有利的，哪几个证人证言是不利的，这些目前都没有明确的规定。如果委托人找到那几个作不利证言的证人，加以威逼利诱等，使其不作证，那么律师就很可能承担法律风险。（二）对刑法306条规定引发的争议不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。在同一案件的审理中，律师和检察官总是处于对立状态，双方的关系很微妙，一旦发生冲突，律师就可能被检察机关以306条来抓辫子。随着时间的推移和司法实践的实际状况，越来越多的律师和学者提出诸多理由建议废除刑法306条。笔者亦持此观点，现从道德和制度两个层面予以探讨。二、对当前刑辩律师执业窘境的原因探析第一、道德上的陷阱（一）法律职业者的“技术理性”1.技术理性的产生中国自古以来是个泛道德的社会，当法律职业道德与大众道德发生冲突时，民众和官方就会要求法律家遵循“舍法取义”的方式来处理法律问题。这里混淆了法律职业道德和大众道德，以大众道德取代了职业道德。我们所知道的各种法律的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史。沿着社会分工发展的规律，法的发展是按照法的自治化方向进行的，它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化，因而也就造就了法律家，进而也就出现了法律职业的专门逻辑，即法律家的“技术理性”(artificial reason)。进而又导致了法律职业道德与大众道德的分离。2.技术理性的发展随着法律职业的细化和现代国家的司法制度建立，法律职业道德进一步分野，出现了作为辩护方的律师职业道德、作为审判方的法官职业道德和作为控诉方的警察、检察官的职业道德。按照社会学家的观点，任何职业都有道德法典，要求其所有成员遵守，违反者将受到惩戒直至开除。伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个主要特征。可以这样认为，法律职业道德的形成是法律职业形成的一个重要标志，没有法律职业道德的社会是不存在成熟的法律职业的。也就是说如果没有律师职业道德，也就没有成熟的律师职业。律师的职业道德是一种法律职业道德，其与大众所崇尚的道德是有巨大的区别的，而且与同属于法律职业道德的法官、检察官和警察的职业道德也是有严格区别的。不能以其他法律职业道德取代律师职业道德，更不能以大众道德取代律师职业道德，否则，就会导致律师职业的毁灭，进而导致法治进程的迷失。（二）法律职业的“非道德性”1.“非道德性”成分存在的必然性 法律职业道德与大众道德内容最大的不同可能是法律职业的“非道德性”，其根源就在于法律家的专业化。法律家的“技术理性”和其诉讼职能使其往往远离大众道德，甚至有背离人间情理，违反社会伦理之虞。“非道德性”并不是违背伦理道德，而是指与大众伦理道德存在隔阂或者不完全相容；“非道德性”成份也不是法律职业的本质要求，而是附属性、表象性的成份，绝不能把法律职业的非道德性成份等同于法律职业的整体道德评价结论。善于关注道德问题的法理学家朗.L.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题：在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此，而且律师还可以收取费用，他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说：“假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。假如律师因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那么他就错误地侵占了法官和陪审员的职权。”2.中国传统道德理念对于律师职业道德的

浙江子城律师事务所 唐建伟【内容提要】农业是国之根本，农民工亦是城市建设与发展的基石。随着改革开放和中国现代化、城市化进程的加快，建筑业得到空前发展，农民不断走出土地，进入城市务工，实现了自身职业的转换。为城市的发展建设做出了巨大的贡献，他们原本是农民，却扮演了工人的角色，被取名为“农民工”，但却享受不到与城市居民同等的社会保障权，尤其是建设工程中农民工用工的混乱，劳务分包的不规范，以及其法律地位在现行法律、法规、规章中尚无一个统一的定论，导致其权益遭到侵害时难以寻求有效的救济途径，长此以往,必然对社会产生不利的影响。为了规范建筑市场秩序，提高劳务队伍职业素质和建筑企业的整体素质，确保工程质量和安全管理，建立预防建设领域拖欠农民工工资的长效机制，建立和完善建筑劳务分包制度、发展建筑劳务企业，笔者借建设工程领域作为研究建筑工程中劳务分包及农民工基本问题及各自的法律关系的展开，从而呼吁国家进一步规范建设工程劳务用工，保护农民工合法权益，同时促进建筑业的健康发展。【关键词】　建设工程 劳务分包 农民工 维权建筑业是国民经济支柱产业，其增加值约占GDP的7％，又是劳动密集型行业，就业容量巨大，吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一。据统计局2004年数据，全国建筑业从业人员总计3893万人，其中施工现场操作人员基本是农民工，总人数已达3201万人。农民工为建筑业快速发展提供了人力保障，同时在以农民工为主的建筑劳务市场也存在一些亟待解决的问题：一是用工企业与“包工头”签订劳务合同，一些“包工头”随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险，损害农民工的合法权益；二是农民工队伍职业技能培训和鉴定数量严重不足，从业人员素质较低，给工程建设质量带来隐患；三是农民工队伍庞大松散，无序流动，带来行业管理的困难；四是建设领域存在拖欠农民工工资问题。[①]建设工程中农民工的法律地位需进一步明确，以便为解决农民工维权的诸多问题提供有力的法律支持。　　一、建设工程劳务分包的基本问题1、建设工程劳务分包合同的概念建设工程劳务分包合同：根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》之规定，劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。另外，依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称办法）第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包[②]和劳务作业分包。劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。（3）获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。建设工程的劳务作业分包的内容是施工劳务而非具体工程项目，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，不需要在施工总承包合同中约定，也不需要经过发包人或总承包人的同意，但建设工程劳务分包企业的应具有相应的资质要求。2、建设工程劳务分包合同的主要内容劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言较为简单，但其自身有一些特殊性。需要特别注意的是，根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》范本的内容，结合承包人与业主签定的施工合同的具体合同，劳务分包合同主要内容有：（1）劳务分包人资质情况。（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容。（3）分包工作期限。（4）质量标准。（5）合同文件及解释顺序。（6）标准规范。（7）总（分）包合同。总分包合同应供劳务分包人查阅，但有关承包工程的价格细节除外。劳务分包人要求可得到复印件。（8）图纸，工程承包人应按合同约定向劳务分包人提供图纸。（9）项目经理。要求工程承包人及劳务分包人都要委派驻工地现场履行合同的项目经理。（ 10）工程承包人义务。（11）劳务分包人义务。（这两