朱嘉琦 一、引言 （一）当前刑事辩护律师的窘境修订后的刑法第306条第1款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此法条建立在律师法相关条文的基础上，实际上是专门给律师规定了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。该罪从其增设时起，就受到律师界和学术界的关注和质疑。律师是商人和法律专业人员结合的特殊职业群体，一面是正义的化身，一面是不拿国家工资自食其力的“个体户”，双重身份一旦平衡得不好，在利益诱惑面前缺乏自律，就容易跌入“钱眼”。但是，律师在整个司法体系中的弱势地位，也是造成律师搞潜规则的一个原因。律师在司法体系中的弱势特征，更多地表现在办案过程中正常工作条件得不到应有的保障，尤其是会见难、取证难、阅卷难。在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人通常会被羁押，律师不能够直接与他们签协议。通常都是他们的亲属与律师签订委托书。由于委托人是犯罪嫌疑人和被告人的亲属或朋友，当他们向律师询问并了解犯罪嫌疑人或者被告情况时，作为律师不好不说。可是，要说到什么程度？比如告诉他们哪几个证人证言是有利的，哪几个证人证言是不利的，这些目前都没有明确的规定。如果委托人找到那几个作不利证言的证人，加以威逼利诱等，使其不作证，那么律师就很可能承担法律风险。（二）对刑法306条规定引发的争议不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。在同一案件的审理中，律师和检察官总是处于对立状态，双方的关系很微妙，一旦发生冲突，律师就可能被检察机关以306条来抓辫子。随着时间的推移和司法实践的实际状况，越来越多的律师和学者提出诸多理由建议废除刑法306条。笔者亦持此观点，现从道德和制度两个层面予以探讨。二、对当前刑辩律师执业窘境的原因探析第一、道德上的陷阱（一）法律职业者的“技术理性”1.技术理性的产生中国自古以来是个泛道德的社会，当法律职业道德与大众道德发生冲突时，民众和官方就会要求法律家遵循“舍法取义”的方式来处理法律问题。这里混淆了法律职业道德和大众道德，以大众道德取代了职业道德。我们所知道的各种法律的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史。沿着社会分工发展的规律，法的发展是按照法的自治化方向进行的，它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化，因而也就造就了法律家，进而也就出现了法律职业的专门逻辑，即法律家的“技术理性”(artificial reason)。进而又导致了法律职业道德与大众道德的分离。2.技术理性的发展随着法律职业的细化和现代国家的司法制度建立，法律职业道德进一步分野，出现了作为辩护方的律师职业道德、作为审判方的法官职业道德和作为控诉方的警察、检察官的职业道德。按照社会学家的观点，任何职业都有道德法典，要求其所有成员遵守，违反者将受到惩戒直至开除。伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个主要特征。可以这样认为，法律职业道德的形成是法律职业形成的一个重要标志，没有法律职业道德的社会是不存在成熟的法律职业的。也就是说如果没有律师职业道德，也就没有成熟的律师职业。律师的职业道德是一种法律职业道德，其与大众所崇尚的道德是有巨大的区别的，而且与同属于法律职业道德的法官、检察官和警察的职业道德也是有严格区别的。不能以其他法律职业道德取代律师职业道德，更不能以大众道德取代律师职业道德，否则，就会导致律师职业的毁灭，进而导致法治进程的迷失。（二）法律职业的“非道德性”1.“非道德性”成分存在的必然性 法律职业道德与大众道德内容最大的不同可能是法律职业的“非道德性”，其根源就在于法律家的专业化。法律家的“技术理性”和其诉讼职能使其往往远离大众道德，甚至有背离人间情理，违反社会伦理之虞。“非道德性”并不是违背伦理道德，而是指与大众伦理道德存在隔阂或者不完全相容；“非道德性”成份也不是法律职业的本质要求，而是附属性、表象性的成份，绝不能把法律职业的非道德性成份等同于法律职业的整体道德评价结论。善于关注道德问题的法理学家朗.L.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题：在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此，而且律师还可以收取费用，他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说：“假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。假如律师因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那么他就错误地侵占了法官和陪审员的职权。”2.中国传统道德理念对于律师职业道德的

浙江子城律师事务所 唐建伟【内容提要】农业是国之根本，农民工亦是城市建设与发展的基石。随着改革开放和中国现代化、城市化进程的加快，建筑业得到空前发展，农民不断走出土地，进入城市务工，实现了自身职业的转换。为城市的发展建设做出了巨大的贡献，他们原本是农民，却扮演了工人的角色，被取名为“农民工”，但却享受不到与城市居民同等的社会保障权，尤其是建设工程中农民工用工的混乱，劳务分包的不规范，以及其法律地位在现行法律、法规、规章中尚无一个统一的定论，导致其权益遭到侵害时难以寻求有效的救济途径，长此以往,必然对社会产生不利的影响。为了规范建筑市场秩序，提高劳务队伍职业素质和建筑企业的整体素质，确保工程质量和安全管理，建立预防建设领域拖欠农民工工资的长效机制，建立和完善建筑劳务分包制度、发展建筑劳务企业，笔者借建设工程领域作为研究建筑工程中劳务分包及农民工基本问题及各自的法律关系的展开，从而呼吁国家进一步规范建设工程劳务用工，保护农民工合法权益，同时促进建筑业的健康发展。【关键词】　建设工程 劳务分包 农民工 维权建筑业是国民经济支柱产业，其增加值约占GDP的7％，又是劳动密集型行业，就业容量巨大，吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一。据统计局2004年数据，全国建筑业从业人员总计3893万人，其中施工现场操作人员基本是农民工，总人数已达3201万人。农民工为建筑业快速发展提供了人力保障，同时在以农民工为主的建筑劳务市场也存在一些亟待解决的问题：一是用工企业与“包工头”签订劳务合同，一些“包工头”随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险，损害农民工的合法权益；二是农民工队伍职业技能培训和鉴定数量严重不足，从业人员素质较低，给工程建设质量带来隐患；三是农民工队伍庞大松散，无序流动，带来行业管理的困难；四是建设领域存在拖欠农民工工资问题。[①]建设工程中农民工的法律地位需进一步明确，以便为解决农民工维权的诸多问题提供有力的法律支持。　　一、建设工程劳务分包的基本问题1、建设工程劳务分包合同的概念建设工程劳务分包合同：根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》之规定，劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。另外，依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称办法）第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包[②]和劳务作业分包。劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。（3）获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。建设工程的劳务作业分包的内容是施工劳务而非具体工程项目，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，不需要在施工总承包合同中约定，也不需要经过发包人或总承包人的同意，但建设工程劳务分包企业的应具有相应的资质要求。2、建设工程劳务分包合同的主要内容劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言较为简单，但其自身有一些特殊性。需要特别注意的是，根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》范本的内容，结合承包人与业主签定的施工合同的具体合同，劳务分包合同主要内容有：（1）劳务分包人资质情况。（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容。（3）分包工作期限。（4）质量标准。（5）合同文件及解释顺序。（6）标准规范。（7）总（分）包合同。总分包合同应供劳务分包人查阅，但有关承包工程的价格细节除外。劳务分包人要求可得到复印件。（8）图纸，工程承包人应按合同约定向劳务分包人提供图纸。（9）项目经理。要求工程承包人及劳务分包人都要委派驻工地现场履行合同的项目经理。（ 10）工程承包人义务。（11）劳务分包人义务。（这两

浙江子城律师事务所 黄伟2010年6月26日，本人与王彪律师一起前往杭州，自行参加了浙江省律师协会企业重整及破产管理业务委员会举办的“企业重整重组及破产业务”培训。会上，聆听了绍兴大公律师事务所严洪祥律师介绍的其所承办的我省最大案值破产重整案—“纵横控股公司系列破产重整案”，以及破产业委会主任、京衡律师事务所任一民律师承办的“富阳华伦集团（含上市）系列破产重整案”的重整实务经验介绍。授课者侃侃而谈，听课者频频颌首。现行《中华人民共和国企业破产法》中涉及的是三个程序，破产和解，破产重整，和破产清算。其中，因破产和解程序缺乏具体的现实可能性，属“空中楼阁”；破产清算的操作的结果则属“二败俱伤”，各方关系人不到万不得已，不敢轻易为之。然而破产重整程序则属于企业再生，更符合《企业破产法》的宗旨，即“公平清偿债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”，及最高人民法院相关解释中的“充分发挥破产重整和和解程序挽救危困企业、实现企业持续经营的作用，保障社会资源有效利用”的指导，说穿了其最抢眼的无非是，它符合各方关系人利益最大化的期望，故引得众人纷纷为之折腰。“纵横控股公司系列破产重整案”是08、09年绍兴纵横控股集团有限公司等六家公司因经营不善后一并申请破产重整的案件，债务高达270亿元；而“富阳华伦集团系列破产重整案”虽未有这样大的案值，但因其涉及二家上市公司及横跨浙、豫、川三省的特点而颇令人注目。前者是债多、事烦，后者是地广、人杂。二位作为债务人企业的破产管理人骨干，则创造性地提出：一是破产（重整）工作紧紧依靠党委政府；二是创新性地大胆探索未知领域（即企业合并破产领域）。言简意赅，点出了企业破产重整工作的要害之处。企业破产重整是一个不光仅限于法律层面的概念，它更是一个涉及包括社会几乎所有要素在内的一个大题目，涵盖了诸如政治、政策、政府、投资人、劳动者等林林总总的子概念。正如最高人民法院法发〔2009〕36号《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第四条中所认为的“债务人进入破产程序后，因涉及债权人、债务人、出资人、企业职工等众多当事人的利益，各方矛盾极为集中和突出，处理不当，极易引发群体性、突发性事件，影响社会稳定”，即所谓的一荣俱荣，一损俱损。在处理企业破产重整时，破产管理人的身份，与其说是一个法律人，还不如说是一个社会人，来得更为妥贴。如果是一个社会人，那么显然社会规则就是其翩翩起舞的主旋律。所以无论是上述的《意见》，还是随后下发的与“破产”类同的哪怕是纯技术性的“强制清算”的文件，法发（2009）52号《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》中也认为，“鉴于此类案件属于新类型案件，且涉及的法律关系复杂、利益主体众多，人民法院在审理难度大、涉及面广、牵涉社会稳定的重大疑难清算案件时，要在严格依法的前提下，紧紧依靠党委领导和政府支持，充分发挥地方政府建立的各项机制，有效做好维护社会稳定的工作”，均明确了这样的规则。因此，不得不说二位授课者这样的创造性思路不仅具有一定的前瞻性，更有巨大的现实性。事实上，在随后展开的企业重整过程中，无论是为吸引战略投资者而提供的税收、技改、土地优惠、专项奖励等优惠政策，还是为重整开放绿灯的几级政府、众多部门的协调工作，甚至微观到留守高管的工资和公安经侦的对高利贷债权人的威慑介入，没有一桩离得开政府的强势支撑。固然，这样的安排，作为理想家的纯法律人自有法律的怨言，但作为管理人的实践者却只有这样的实践选择。正如前文所述，什么样的层面领域，按什么样的规则起舞。到了纯属探索法律层面新问题的舞池时，自然应按此法律规则的主旋律迈步。二位授课者都提出并运作了这样一个创新概念，即将几个关联债务企业合并为一个，进行破产重整申请、重整期间的运作和重整方案的执行。其具体方法，虽然二位语焉不详，但我理解，绍兴是按财产和债权人等相加，简单捏在一起，类似于A+B=AB；富阳华伦则是在重整期间，按《公司法》中关于公司合并的规定程序将所涉主体合并成一个，A+B=A。我以为在企业破产法视角下，均有再探索的余地。二者处理方式，均有一个前提障碍，在受理法院已裁定受理重整的情形下，这样的企业合并，到底是适用《公司法》，还是《企业破产法》？《公司法》与《企业破产法》立法目的和保护范围不一样：《公司法》第一条保护的是“公司、股东和债权人的合法权益”，而《企业破产法》第一条中首先保护的是“债权人和债务人的合法权益”；《公司法》的立法目的是为“规范公司的组织和行为”，而《企业破产法》中的目的又是“公平清偿债权债务”。换句话讲，《公司法》要求的是利益各方均衡，《企业破产法》强调的是实现债权人利益最大化基础上的公平清偿。上述二破产重整案件中的实际向我们提出的不是要继续规范公司行为和组织，而是如何保障债权人的公平受偿，所以不言而喻，适用《

浙江子城律师事务所 黄伟在中央为如何改善民生，特别是其中的医疗改革，声嘶竭力之时，陕西省神木县却已就免费医疗悄然实施了二年，令别人汗颜；在中央摇旗呐喊多年的依法治国之时，却同时曝光了张继峰先生作为法官蛰伏入股煤矿五年，确令自己汗颜。神木县出名了。本文并非乐于就此揭短或护犊。外行看热闹，内行才需探究其中的门道。本文就事论事仅从法律、行政法规层面探究其中蕴含的法理和凸现出来的处置方法。根据2010年5月24日《南方都市保》报道，陕西省神木县法院法官张继峰先生作为持有10%煤矿股份的原告以 “被告剥夺了他受让煤矿的权利，要求法院确认其持有煤矿10%股份，并判令被告给付其两年1100万元的红利及逾期给付造成的损失。”为由，向神木县人民法院提起诉讼。神木县法院立案后，上报中院，该案被指定由横山县人民法院一审审理。又据2010年05月29日 金羊网-新快报报道：“今年2月，横山县法院一审判决，认为《公务员法》、《法官法》禁止公务员入股是管理性强制规定，并非效力性强制性规定。张继峰的入股合同有效，判决张继峰及其妻持有股份有效，享有2007年和2008年分红款共1100万元（已付300万元）。被告不服一审判决，上诉至榆林市中级人民法院。二审法院认为，张继峰身为一名法官，在被告的煤矿入股，违反《公务员法》和《法官法》关于‘禁止公务员、法官从事营利性经营活动’的明确规定。中纪委等四部委2005年8月清理公职人员入股煤矿通知下发后，双方口头达成退股协议。陈旺荣于2006年和2007年分两次向张继峰返还款共计360万元，2008年又向张继峰支付300万元感谢费。双方对此无异议。张继峰入股行为本身已违反《公务员法》和《法官法》的有关规定，双方达成口头退股协议并领取了退股款和利润。二审法院认为张继峰诉请在该矿享有股份无事实依据，遂决定撤销横山县法院一审判决，驳回张继峰的诉讼请求。一审和二审受理费共187600元由张继峰夫妇承担。”整个事件折射出这样几个耐人寻味的焦点：一是一审判决以“《公务员法》、《法官法》禁止公务员入股是管理性强制规定，并非效力性强制性规定”为判断依据，认定张继峰入股行为有效，是否妥当？二是二审法院撤销原判驳回张继峰的判决，他的出发点是什么？三是整个事件应如何处置才为完善？首先回答第一个问题。根据《合同法》中第三章“合同的效力”中的第52条“有下列情形之一的，合同无效”，除欺诈、串通等外，其中第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”。那么，强制性规定是什么，它有哪些范围，又如何定性?根据传统的法学基础理论，法律规范因对人们行为的规定和限定的范围及程度不同而进行分类，可以分为强制性规范和任意性规范，还有授权性规范，等等。强制性规范，又因法理和实务的不断更新和发展，已形成可分“管理性强制性规范”和“效力性强制性规范”的理论通说和成熟性实务做法。所谓的“管理性强制性规范”和“效力性强制性规范”，依照王利明教授的观点，区分的标准是：“第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属效力性规范；第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，该规范也为效力性规定；第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效将不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不属于效力性规范”。实践中，一般属规范一方当事人的“行为举止”的“纪律性”的、仅禁止资质性的而非合同全部或合同标的的，等等，均作为“管理性规范”来界定。根据《合同法》解释（二）第14条中的规定结合上述《合同法》第52条第5项之规定理解，只有违反了“效力性的强制性规范”的合同才能被判定为无效。显然，无论《公务员法》也好，还是《法官法》，对照以上区分标准，其管理性特征一览无遗，属“管理性强制性规范”毋庸赘言。因此，一审法院据此判定原告张继峰先生入股被告煤矿的合同行为依法有效，并无过错。再者，根据最高院副院长奚晓明先生认为，“……因此，在民商事审判实践中，要避免将商事纠纷等同于民事纠纷处理的错误做法，而应按照商法思维和商事审判理念，侧重从保护商事交易的便利和安全着眼，要尊重商事主体订立商事合同的自由，不要轻易认定合同无效……”注一一文中显然也见“背书”。同时从公司法实践来看，原告张继峰先生入股后即为煤矿(公司)的隐名股东，而其行使权利承担义务的载体-煤矿（公司）则涉及商法人的内、外部大量复杂法律关系，如劳动合同关系、债权债务关系、消费权益、税收法律关系及其他利益相关人关系，所以遵循“商事外观主义”，维护交易稳定，不轻易否定一个商事行为，显得尤为重要!当然，在未见有股东会决议的情形下，张继峰是否可径直诉请分红，还是个大问题，本文不作讨论。注二于是国人皆曰可“罚”,舆论汹涌，但是非曲折却从来就不会因为人多而被淹

刘润涛 黄伟公司清算是公司除合并、分立的公司解散到公司依法注销中的一个必经法定环节，任何公司未经清算，并对现存的法律关系作出合法的了结之前不能终止。公司终止的法律程序比公司成立的法律程序复杂严格，主要是保护公司债权人的利益，维护社会经济秩序，这正是公司清算的目的所在。根据公司法的相关规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定清算方案并报股东会或人民法院确认；在公司清算结束后，制定清算报告，报股东会或人民法院确认。[①]最高人民法院制定的公司法司法解释在上述规定的基础上，进一步明确区分自行清算和指定清算，分别规定了不同的确认机关，即自行清算中清算方案报股东会决议确认。[②]那么，股东会的确认是什么含义？采用股东会决议的方式，股东会决议对清算方案和清算报告进行确认采用的什么样的议事规则？股东会确认是过半数通过、绝对多数通过还是一致通过才算确认？公司法第三十八条规定了股东会行使的职权，包括对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等。同时，公司法第四十四条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法既然规定了股东会的职权，并且明确了股东会对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议的职权。但公司法只规定了公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，恰恰对公司清算作出决议没有进行明确规定，这样的立法意图是不是就意味着股东会对公司清算作出决议，只需要过半数通过？由于对此立法理解上的差异，实践中在公司清算中存在很多操作方式：第一种操作方式认为，公司清算方案和清算报告的股东会确认的议事方式和表决程序应由公司章程规定，公司章程中规定的对股东会确认公司清算方案和清算报告事项要求的是过半数通过、绝对多数通过还是是一致通过才算确认，按公司章程规定的执行。如果公司章程中没有对股东会确认公司清算方案和清算报告议事规则和表决程序作出规定的，应当通过修改公司章程的形式来作出明确规定，而且公司章程的修改必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第二种操作方式认为，从法律规定本身来看，既然公司法规定了股东会行使的职权，包括对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等，且公司法没有在必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的决议事项中明确列举公司清算，充分说明公司清算方案和清算报告的股东会确认只需代表二分之一以上表决权的股东通过即可，这才是立法者的本意。第三种操作方式认为，公司清算方案和清算报告的股东会确认，应经代表三分之二以上表决权的股东通过。因为公司清算事实上关系公司法律人格、公司债权人的利益和公司股东剩余财产分配权益，属于公司经营过程中的重大事项，从公司法原理角度来看，必须贯彻绝对多数的表决规则。而且，经过代表三分之二以上表决权的股东通过，也能够在一定程度上预防部分股东以表决程序违法（仅仅达到二分之一）而影响清算方案和清算报告的执行。[③]第四种操作方式认为，公司清算方案和清算报告的股东会确认，应该经全体股东一致同意。这种观点认为，何为确认？确认就应该是一致同意，只要有股东不同意，就不算确认通过。[④]第五种操作方式认为，有限责任公司的自行清算组成员是股东会通过的，并由股东组成的，所以，无需提交股东会另行决议。[⑤]上述五种操作方式在实践中都有所采用，但笔者认为，这几种操作方式都各有利弊，具体而言：第一种操作方式认为，公司清算方案和清算报告的股东会确认的议事方式和表决程序应由公司章程规定，但目前大量的有限责任公司章程都没有对公司清算作出详细的规定，在公司章程没有作出明确规定的情况下，只有通过修改公司章程进行补充规定，但实践中往往就是因为公司股东之间经营上已经有严重的分歧，导致公司解散，在这种时候还要求通过修改公司章程来完善公司清算的规定，很难做到，因为公司章程的修改必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。所以，这种操作方式操作起来难度很大，最后可能陷入僵局。第二种操作方式认为，既然公司法规定了股东会行使的职权，包括对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等，且公司法没有在必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的决议事项中明确列举公司清算，充分说明公司清算方案和清算报告的股东会确认只需代表二分之一以上表决权的股东通过即可。这种操作方式对法条本身的理解上可以说有一定的道理，但实务中经常遇到有些“小股东”往往认为没有充分尊重自己的意愿，侵害了自己的合法权益，因为毕竟二分之一也是没有明确法律依据的，还是要返回到看公司章程的规定。第三种操作方式认为，公司清算方案和清算报告的股东会确认，应经代表三分之二以上表决权的

————————《公司法》随笔三黄 伟忧虑，一般是对确定的事物，或不确定的事物，感到担心、不安，进而引起焦虑的一种感知。但这种感知庆幸的是其面对的事物，或永远为“确定的”，或永远为“不确定”。但如果遭遇的事物有时确定，有时不确定，我想他此刻的心情就不是可用“忧虑”来概括了。《公司法》中的有限责任公司的担保事宜，就折射出这样一种迷茫。《公司法》第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限制规定的，不得超过规定的限额。”也就是说，按该法条的规定，如公司为他人提供担保的，应有董事会，或股东会、股东大会决议（以下均统称公司决议），方为可行。这种“可行”，包括二种状态，第一是公司内部为他人提供担保的，落实到具体操作人员董事、经理时，其必须经公司决议，故而在《公司法》第149条第3项又有了强调，同时这也是对董事、经理忠诚义务的考量；第二是外部人员，主要是相对人，在公司为与其有关的他人提供担保时，负有的是否存有“公司决议”的注意义务。二种情形的发展所直接导致的后果就是该担保是否有效。在讨论上述二种情形之前，首先应确定《公司法》第十六条第一款，是一个什么性质的规范？一般如是强制性的规范，自当遵守；属其他性质的，如任意性等规范，则另当别论。通说认为，该条款应属强制性规范。所谓强制性规范，是指内容规定具有强制性，不允许人们随意加以更改的法律规范。也就是说，无论公司内、外，只要提供担保时，未有公司决议，则属违反《合同法》第52条第5项规定，合同有违法律、行政法规的强制性规定而无效。注：李金泽先生在《〈公司法〉有关公司对外担保新规定的质疑》一文中即持这种观点。所以，依照新《公司法》的规定，对公司内部而言，董事、经理具体操办为他人提供担保事宜时，应有公司决议；对外部的公司相对人而言，在该公司提供担保时，应负有审查其是否附有公司决议的义务，“当然这种审查应属形式审查”。注：引自《现代公司法》第491页，刘俊海著，法律出版社。“为保护债权人而采取强制规范，似已成天经地义的‘自然规则’” 注：引自《公司法的观念与解释Ⅱ 裁判思维·解释伦理》第61页，蒋大兴著，法律出版社法律出版社2009年5月第1版。然而，事物总在确定——不确定——又确定中“螺旋式上升”。王保树先生在《从法条的公司法到实践的公司法》一文中又提出，“违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效，应取决于强制性规范的具体性质与立法目的”；同样奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上也指出，“‘强制性规范包括管理性规范和效力性规范’，只有违反了效力性规范，才应当认定为合同无效”。换句话讲，即使遇有强制性规范，也不一定违反了就无效。在司法实践中尤其是我们这一带，出现本文中的“担保”情形时，并不要求公司必须提供公司决议（除涉及上市公司外）。如此似乎也从实务这个角度阐释了《公司法》第十六条第一款应属倡导性或管理性的法律规范。但是，反过来，既如此，那么作出新《公司法》第十六条第一款的规定，还有什么意义呢？立法的目的和在实践中的作用又是什么？着实让人困惑和忧虑。何以解忧，惟有分析。新《公司法》的立法技巧，饱受争议，见仁见智，笔者尚无评价必要。但首先应对像上述王保树老先生及奚晓明先生等一批前辈力图在立法与现实中“突出重围”、力图在二者之间寻求一莘莘学子渴求的平衡点的探索精神，表示由衷的感谢。制定《公司法》的目的是什么？“是协调大小股东的利益冲突、是协调股东与其代理人的利益冲突、是协调公司内部与外部的利益冲突”。注;引自《现代公司法》第473页，刘俊海著，法律出版社。而新《公司法》第十六条第一款的存在是其三个目的的真正体现。“担保”体现了大、小股东间的合意状况，体现了作为股东代理人的董事们向股东间履行忠实勤勉义务的状况，体现了公司与债权人的安全交易状况。因此，该条款的存在理所当然。然而，不言而喻，交易安全的存在是理性商人内心的期待，交易成本的缩减是理性商人外在的呐喊。如一部公司法律忽视这种状况的存在，那是没有实践意义的，或只是短命的遮羞布而已，不会赢得理性商人们的尊重。然而，现阶段在公众查询机制不完善，大量中小型有限责任公司合意机制不健全，传统粗放型的经商习惯肆虐时，完全按照新《公司法》第十六条第一款执行，必然陡增交易成本和执法成本，现阶段并不可取。“本次修法过程中，我们发现立法阶层采用的某些管制措施未能考量执行成本，可能导致‘严格立法—普遍违法—选择性执法’的结局。选择性执法的原因很多，可能是执法腐败造成，也可能是立法失当造成”注：引自《公司法的观念与解释Ⅰ法律哲学·碎片思想》第73页，蒋大兴著，法律出版社2009年5月第1版因此我们终于在法律与现实之间感受到了王保树、奚晓明等前辈，甚至还有美国法学

姚武强 刘润涛浙江子城律师事务所 嘉兴学院文法学院论文摘要:加工贸易中的贴牌生产涉及多重复杂的法律关系，目前缺乏明确的法律规定，理论和实践中上存在很大的争议。本文从一起典型的国内加工贸易中的贴牌生产纠纷入手，通过贴牌生产法律性质的界定，对案件涉及的法律关系及案由等相关问题进行研究，解决加工贸易中贴牌生产引发的突出问题，为我国司法保护政策的完善提出相关建议。关键词:贴牌生产 承揽 商标许可使用加工贸易中的贴牌生产引发了大量的纠纷，理论上存在激烈的争论，实践中工商执法与司法等实务部门之间存在很大的分歧，不同地区的司法机关内部都有不同的处理方式，贴牌生产引发的纠纷成为加工贸易中的突出问题，对这一问题进行研究具有很高的理论价值和司法实践指导意义。2009年4月21日最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号），其中着重提出，要完善有关加工贸易的司法政策，促进加工贸易健康发展。认真研究加工贸易中的知识产权保护问题，抓紧总结涉及加工贸易的知识产权案件的审判经验，解决其中存在的突出问题，完善司法保护政策，促进加工贸易的转型升级。为此，本文从笔者代理的一起贴牌生产的案件入手，运用理论联系实际的方法，对国内贴牌生产的法律性质及相关问题进行深入研究，以期为加工贸易中贴牌生产突出问题的解决和司法保护政策完善作出一定贡献。一、基本案情无锡A公司是江苏B公司的一个子公司，B公司是某注册商标的所有人，A公司经B公司的许可在其生产的某类产品上使用该注册商标。自2005年10月15日起，A公司委托C公司为其贴牌生产该类产品，在其生产产品的包装箱、铭牌等零部件上使用该注册商标。并约定，贴牌产品的销售经营权归A公司。2006年4月20日，双方再次签订了协议，将授权期限延长至2009年12月31日。产品的销售经营权归A公司，并允许C公司在完成贴牌生产任务后少量自主销售其所生产的产品。后由A公司以自己的名义协助C公司办理了国家强制性产品认证。2007年10月,商标权人B公司认为C公司侵犯其商标权，并向工商行政机关举报，致使C公司被工商行政机关查处，并于2008年12月对C公司作出行政处罚决定书，处以高额的罚款，直接导致C公司停产停业，C公司遭受了重大损失。A公司与C公司经多次协商未果，C公司以A公司为被告于2009年4月向法院提起诉讼。二、争议焦点这一案件涉及的生产经营方式在经济活动中相当普遍，在这种生产经营方式中，一般的纠纷是由于委托方没有相应的商标权利，致使接受委托方与委托方构成共同侵权而产生的纠纷。但本案涉及的法律问题却比较特殊，本案中接受委托方在被工商机关认定构成侵权被并处罚以后，依据其与委托方签订的合同，追究委托方责任。而且，委托方本身是有权使用涉案注册商标的。本案争议的焦点在于：1、本案涉及的法律关系的定性，即本案涉及几种法律关系，分别如何定性？2、本案案由的确定，即本案涉及的多重法律关系中，以哪种法律关系作为确定纠纷的案由？案由的不同，享有管辖权的法院可能不同，负责审理案件的审判组织也会不同？因为涉及商标使用的知识产权纠纷属于特殊管辖。 三、作者述评本案是国内加工贸易中一起典型的贴牌生产纠纷。那么，什么是贴牌生产？贴牌生产的法律性质如何界定？案由如何确定？这些问题的解决是处理贴牌生产类型纠纷的前提和关键。一、贴牌生产的概念与法律性质（一）贴牌生产的概念OEM（Orignal Equipment Manufactuce），即原始设备制造商，现在已经被引申为指“贴牌生产”这种经济合作模式，又称定牌生产。其基本含义是：受托生产方按委托方（品牌拥有者）的委托合同进行产品开发和制造，产品使用委托方所拥有的商标，并由委托方销售或经营，受委托方收取加工费用的合作经营生产方式。近年来，这种生产方式在涉外加工贸易中和国内某些行业甚为流行，引发了大量的纠纷。（二）贴牌生产的法律性质有的学者认为，OEM是一种加工承揽关系。承揽合同是指承揽人按照定作方的要求完成一定的工作，交付一定的工作成果，定作方接受工作成果并给付报酬的合同。要求他人完成一定加工行为的品牌拥有方是定作方，按他人要求从事一定产品生产的一方为承揽方。贴牌生产的法律性质属于承揽，交付加工成果的行为不是销售行为。[①]有的学者认为，OEM是一种委托加工关系，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。OEM模式下的委托加工关系较之一次性的加工承揽关系复杂许多。有的学者认为，在贴牌加工的过程中使用他人的商标，属于商标使用许可范畴。OEM合作关系包含的最基础的法律关系当属商标使用许可，因为一方要能使用另外一方的品牌进行生产或者销售，必定要获得该品牌权利人的授权，否则将面临商标侵权指控的威胁。本文认为，贴牌生产是承揽加工带有他人注册商标商品的行为。但是，贴牌生产中承揽方使用商标的行为不构成商标法意义上的商标使用，或者说，贴牌生产中商标法意义上的商标使用人是定作人。贴牌生产作为一

黄伟 刘润涛内容摘要：我国公司法存在“重设立、轻终止”的立法传统，新公司法在简化公司设立程序的同时，完善了公司解散的相关规定，公司法司法解释进一步对人民法院审理解散和清算案件问题进行了详细规定。但对公司股东会决议解散自行清算的规定甚少，清算组的性质、清算程序及议事规则等问题在理论和实践中都存在着很大的争论，不利于公司自行清算的有序开展。文章从公司自行清算的概述入手，对公司自行清算中清算组的法律性质进行明确界定，在此基础上，提出完善自行清算程序中相关问题的若干建议，以期能对自行清算的理论研究、立法完善和实务操作起到一定的指引作用。关键词：自行清算 清算组 法律地位 操作实务公司清算，也称公司清盘，是指公司解散后，负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况进行全面的清理和处置，清理债权债务，处理公司财产，了结各种法律关系，并最终消灭公司法人资格的一种法律行为。[①]公司清算是除公司合并、分立的公司解散到公司依法注销中的一个必经法定环节，任何公司未经清算，并对现存的法律关系作出合法的了结之前不能终止。公司终止的法律程序比公司成立的法律程序复杂严格，主要是保护公司债权人的利益，维护社会经济秩序，这正是公司清算的目的所在。一、公司自行清算概述（一）公司自行清算的概念以清算程序启动的主体划分，公司清算分为自行清算程序和强制清算程序，也称普通清算和特别清算。公司自行清算是公司在其出现解散事由后自行启动，对公司的财产、债权债务进行清理、处分，而非人民法院应债权人或公司股东之诉而启动的清算程序。[②]（二）公司自行清算的特征从自行清算的概念来看，公司自行清算与其他清算方式相比，具有一定的差异，具体而言，公司自行清算的特征主要体现在：1、公司自行清算是在公司决议解散后启动的；2、公司自行清算是由依法组成的清算组进行的，在有限责任公司清算中，清算组由公司的股东组成；3、公司自行清算的内容是对公司的财产、债权债务进行清理、处分；4、公司自行清算的目的是为了保护债权人及股东的合法权益；5、公司自行清算的最终结果是消灭公司的法人资格；6、公司自行清算的程序必须严格按照法律的规定进行。二、公司自行清算中清算组的法律地位公司法在简化公司设立程序的同时，完善了公司的清算程序，公司法对自行清算中清算组的法律地位虽然没有进行明确的规定，但公司法对清算组设定了大量的权利义务和职责，从这些条文涉及的内容来看，可以分析立法者在制定公司法时对清算组的法律地位规定的立法意图。（一）目前公司法涉及清算组的法律地位的相关规定公司清算组的法律地位相关的法律规定，主要体现在公司法第一百八十五条、第一百八十七条、第一百八十九条等相关条款。根据公司法第一百八十五条、第一百八十七条、第一百八十九条等相关条款的规定，清算组代表公司参与民事诉讼活动；在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定清算方案并报股东（大）会确认；在公司清算结束后，制定清算报告，报股东（大）会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。及2008年5月12日最高人民法院发布的《公司法司法解释（二）》第10条第1款规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。除了公司法的相关规定以外，最高人民法院关于民法通则和民事诉讼法的司法解释中也提及了清算组的地位问题。《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见》第60条第2款规定，清算组是以清算企业法人债权、债务为目的而依法设立的组织，它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿；对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组可以用自己的名义参加诉讼。《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第51条也再次明确，企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。（二）目前公司自行清算中清算组的法律地位的缺失目前，由于公司法规定的过于原则、用语含糊，不知是疏忽还是有意回避，对自行清算中清算组的地位及运作等都没有进行直接的、具体的规定。由于法律规定的缺失，学术理论的范畴和实务操作层面，对清算组的地位及其运作方式，包括议事规则，均没有定论，以致在实务操作层面上出现形形色色的做法，不利于公司的有序清算。甚至出现了虽然公司法规定了清算程序是消灭公司人格的必经程序，实践中大量公司未经严格的清算程序就办理了注销登记，结束公司的法律人格的现象。司法实践中很多法院也是撇开清算中公司的主体资格，直接将清算组作为诉讼的当事人，[③]前后司法解释之间的矛盾和冲突更是加剧了情况的恶化，导致公司自行清算中清算程序的无序。（三）公司自行清算中清算组的法律地位的明确要深刻理解公司自行清算中清算组的法律地位，必须首先弄清公司自行清算中清算组的作用。1

——一起员工离职后侵犯商业秘密案件引发的思考刘润涛[①] 黄伟[②]浙江子城律师事务所 嘉兴学院文法学院 党的十七大提出建设创新型国家，构建和谐社会。浙江省省委、省政府深入贯彻党的十七大精神，在省第十二次党代会、省委十二届二次全会和2008年全省经济工作会议等重要会议中提出了加快经济转型升级，全面实施“创业富民、创新强省”的战略。嘉兴市委、市政府深刻领会和把握党中央、国家和省委、省政府的精神，在市委六届四次全体（扩大）会议报告中提出大力推进“三保工程”，即知识产权保护、资源环境保护、劳动者权益保护。离职以后劳动者对用人单位商业秘密的保护问题既关系到劳动者权益保护，又涉及到用人单位的知识产权保护，理论上存在很多有待研究的问题，实践中又发生了大量这样的纠纷，影响劳资关系的和谐，影响社会的稳定。因此，对这一课题的研究具有重大的理论价值和现实意义。为此，本文从笔者代理的一起商业秘密的案件入手，运用理论联系实际的方法，对保密义务与竞业限制进行深入的研究。一、基本情况浙江某金属制品有限公司（以下简称金属制品公司）系于2003年1月成立的主要经营生产销售（外销）金属、五金制品等零部件的外商独资企业。甲、乙、丙均系2005年由金属制品公司招收的员工，负责该公司采销、外销、客户服务等工作。金属制品公司在分别于甲、乙、丙签订劳动合同的同时，均与三人签订了保密协议，其中约定“不得披露或允许他人使用在公司任职期间获悉的客户名单、供货商、协作单位、价格信息、管理诀窍、货源情报、产销等略等经营信息”和“保密期限为在公司任职期间及离开后”。二、侵权事实甲、乙、丙三人在金属制品公司工作近一年时间，分别以“工作能力不适合工作”、“要到杭州生活”或“身体状况不好”等理由先后辞职，与金属制品公司解除了劳动合同。甲、乙、丙三人辞职后立即前往嘉兴某进出口公司任职，并利用原先在金属制品公司任职期间所熟知的客户名单逐个与这些客户频繁进行经营性接触，致使上述客户或争相与金属制品公司压价，或无故中断了双方的业务关系，给金属制品公司带来了较大的经济损失。无奈之下，金属制品公司于2007年7月向嘉兴市工商行政管理局经济检查部门投诉，要求严肃查处，以维护其自身合法权益。三、查处过程2007年8月，工商经济检查部门前往嘉兴某进出口公司调查，并当场扣押了全部涉案物品，包括电脑资料、文件账册等。甲、乙、丙和嘉兴市某进出口公司负责人虽在工商调查的过程中辩解，但一直无法解释公司中存有的与金属制品公司完全一样的客户名单、技术图纸、报价单据等的来源。为逃避处罚，甲突然于同年10月向嘉兴市秀洲区人民法院提起诉讼，要求宣告其与金属制品公司所签订的保密协议无效。鉴于出现上述特殊情况，工商检查部门暂时停止调查工作，等待法院审理结果。四、审理情况嘉兴市秀洲区人民法院公开开庭审理了此案，金属制品公司代理人答辩：甲方以未支付保密费和保密无期限为由要求法院宣告该保密协议无效，没有法律依据。并从商业秘密的构成、现行法律中对保密协议的时间性、经济补偿问题的规定、保守商业秘密与劳动合同中对竞业限制的联系和区别等多方面进行了详尽透彻的阐述，特别指出应支付相应补偿费用和二年时间限制等劳动合同法中有关竞业限制方面的规定，并不适用于商业秘密侵权案件的审理，等等。案件审理过程中，嘉兴市秀洲区人大和众多媒体参加了旁听和监督。五、案件代理 这一商业秘密案件在嘉兴备受关注，众多媒体都进行了报道，案件的处理过程可谓是一波三折，虽然这是一起侵犯商业秘密的案件，但由于案件涉及问题的普遍性、重要性，以及人们对这一问题普遍存在误解，所以，我们在征得当事人同意的情况下，将代理这个案件的心得体会形成文章，以供与同行和专家交流、学习。在这一案件代理过程中，主要涉及以下几个焦点问题：1、商业秘密的界定在这个案件处理中首先遇到的就是当事人双方所争议的内容是否属于商业秘密的这一基础性问题。根据我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第十条第一款的规定，商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《反不正当竞争法》将商业秘密分为技术信息和经营信息进行界定，但没有对技术信息和经营信息的含义和范围作出明确的规定。而国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款指出，“商业秘密包括技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。可见，商业秘密包括技术秘密和经营秘密。所谓技术秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息；所谓经营秘密是指不涉及技术方案的经营信息，如产品定价、供求状况、客户名单、货源渠道、产销策略等，只要这些信息尚未被公众知悉，能给持有人带